31
ГЛАВА 2.
СОДЕРЖАНИЕ И ОСОБЕННОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА.
2.1. СОДЕРЖАНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА.
Конструкция предварительного договора была известна еще
дореволюционному российскому гражданскому законодательству так,
предварительным договором в гражданском праве дореволюционной России
являлся договор запродажи ˗ такой договор, в силу которого одна сторона
обязывается продать другой вещь
45
Цель заключения предварительного договора дореволюционные юристы
видели в преодолении тех препятствий, которые существуют для заключения
основного договора. Причина заключения предварительного договора виделась
в отсутствии возможности заключить основной договор даже под
отлагательным условием
46
.
Договор запродажи рассматривался дореволюционными цивилистами
как порождающий обязанность заключить основной договор для обеих сторон
и одновременно предоставляющий каждой из сторон право требовать от другой
стороны заключения основного договора. Однако возможности понуждения
контрагента к заключению договора российское дореволюционное
законодательство не предусматривало. Поэтому последствия уклонения одной
из сторон от заключения договора сильно отличались от предусмотренных
действующим законодательством. Так, уклонение от заключения договора
45
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. Тула: Автограф, 2001. С.
424.
46
Груздев В. В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика.
2001. N 1. С. 16. <**> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 424
32
купли-продажи, если обязанность заключить такой договор установлена
договором запродажи, могло повлечь за собой ответственность, установленную
договором, уплату неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить
весь ущерб, причиненный неисполнением
47
.
Для заключения запродажи достаточно было согласовать лишь условия о
вещи, подлежащей продаже, и цене, по которой она будет продана. Указание в
договоре запродажи срока, в течение которого должен быть заключен основной
договор, признавалось российским законодательством существенным, однако
его упущение сторонами не влекло недействительность запродажи . Данное
обстоятельство толковалось представителями российского гражданского права
как позволяющее каждой из сторон запродажи в любое время требовать
заключения с ней основного договора при отсутствии в договоре запродажи
условия о сроке заключения договора купли-продажи
Для совершения договора запродажи независимо от формы, требуемой
для основного договора, обязательной являлась простая письменная форма.
Несоблюдение простой письменной формы запродажи влекло в
дореволюционном гражданском праве те же последствия, какие в настоящее
время действующее законодательство связывает с несоблюдением простой
письменной формы сделки (ст. 162 ГК РФ). Несмотря на наличие
законодательного регулирования предварительного договора, российские
цивилисты приходили к выводу о том, что "с точки зрения законодательной
политики договор запродажи, составляющий особенность русского
законодательства, и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века),
является совершенно излишним в системе договоров"
48
.
47
О договоре запродажи в дореволюционном гражданском праве России см. также:
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства //
48
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 425.
33
Упоминания о предварительных договорах встречались и в ГК РСФСР
1922 г. Хотя ГК РСФСР 1922 г. не содержал общих положений о
предварительных договорах, "в нем были на этот счет две специальные нормы.
Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи
(этот договор носил специальное наименование - "запродажная запись"), а
другая - заключению договора займа"
49
.
Так, в соответствии со ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. для совершения
запродажной записи требовалось нотариальное удостоверение записи. Действие
запродажной записи ограничивалось шестимесячным сроком. Кроме того, ст.
182-а ГК РСФСР 1922 г. допускала предъявление одной стороной иска к другой
стороне о совершении купли-продажи. Последствия предъявления такого иска
законодатель относил целиком на усмотрение суда. В зависимости от
обстоятельств дела суд мог признать предварительный договор расторгнутым с
возложением на уклонившуюся от договора сторону возмещения убытков, или
же, наоборот, признать договор купли-продажи совершенным и применить к
такому случаю последствия нарушения заключенного договора купли-продажи
(ст. 189, 190 ГК РСФСР 1922 г.). Возможность одной стороны
предварительного договора понудить другую к заключению основного
договора ГК РСФСР 1922 г. не устанавливал. В соответствии со ст. 218 ГК
РСФСР 1922 г. предварительный договор о заключении в будущем договора
займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа.
Примечательно при этом, что в соответствии со ст. 211 ГК РСФСР 1922 г. сам
договор займа должен был совершаться в простой письменной форме только
тогда, когда сумма займа превышала 50 золотых рублей. Другая статья ГК
49
КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского
"Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк
согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). Брагинский М. И.
Договорное право. Общие положения: Книга первая / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский.
Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 184.
34
РСФСР 1922 г., посвященная предварительному договору о заключении
договора займа, предусматривала, что лицо, обязавшееся по предварительному
договору дать другому взаймы, может требовать расторжения
предварительного договора, если впоследствии имущественное положение
контрагента значительно ухудшится, в частности если он будет признан
несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219 ГК РСФСР 1922 г.).
Специальные последствия уклонения лица, заключившего предварительный
договор, от заключения основного договора ГК РСФСР 1922 г. не
устанавливал. Вероятно, неисполнение стороной предварительного договора
этой своей обязанности должно было влечь общие последствия неисполнения
обязательства, предусмотренные ст. 117 ГК РСФСР 1922 г., - возмещение
убытков, причиненных неисполнением. И. Б. Новицкий писал: "Заключению
договора может предшествовать так называемый предварительный договор, т.
е. такой договор, по которому или обе стороны, или одна из них принимают на
себя обязательство заключить в будущем определенный договор" <*>. Однако
он же отмечал, что "даже те предварительные договоры, которые прямо
предусмотрены в законе, не имеют большого распространения на практике"
50
.
Позже, в ГК РСФСР 1964 г., о предварительном договоре не упоминалось
вообще. Но, исходя из того, что ГК РСФСР 1964 г. не запрещал заключения
договоров, не противоречащих ему, на практике предварительные договоры
могли заключаться. Отсутствие при этом норм, устанавливающих специальные
последствия заключения предварительного договора, такие, как возможность
понуждения уклоняющейся стороны заключить договор, также не
50
Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве / И. Б. Новицкий, Л. А. Лунц. М.: Гос. изд-
во. юрид. лит., С. 143. <**> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 146.
35
способствовало распространению предварительных договоров в практической
деятельности.
51
.
Норма, предоставляющая одной из сторон предварительного договора
право обратиться в суд с иском о понуждении заключить основной договор в
случае уклонения другой стороны, впервые в отечественном законодательстве
появилась в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик 1992 г. В указанной статье также содержалось определение
предварительного договора, устанавливалось, что предварительный договор
должен заключаться в письменной форме. Кроме того, указывалось, что
предварительный договор должен определять существенные условия основного
договора или устанавливать порядок согласования существенных условий
основного договора, если такой порядок не установлен законодательством (п. 1
ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик).
Действующий ГК РФ общие положения о предварительных договорах также
выделил в особую статью. О предварительном договоре речь идет в ст. 429 ГК
РФ. Смысл правовой конструкции предварительного договора состоит в том,
что согласно ему стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче
имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Статья 429
ГК РФ предусматривает ряд требований, касающихся формы и содержания
предварительного договора
52
.
В первую очередь, в отличие от положений дореволюционного
российского и советского гражданского законодательства в соответствии с п. 2
51
КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского
"Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк
согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
52
См.: Гонгало Б. М. Предварительный договор // Нотариус. 1998. N 5/6. С. 43.
36
ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться в форме,
установленной для основного договора, а если такая форма не установлена, то в
письменной форме. В отличие от общего правила п. 1 ст. 162 ГК РФ
несоблюдение формы предварительного договора всегда влечет его
ничтожность. Во-вторых, предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия
основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, законодатель
отказался от требования прямого перечисления в предварительном договоре
всех существенных условий основного договора
53
. В связи с этим
справедливым и в настоящее время представляется утверждение И. Б.
Новицкого о возможности в определенных пределах предоставления
предварительным договором одному из контрагентов права односторонне
установить при заключении основного договора то или иное условие
54
.
В-третьих, предварительный договор должен предусматривать срок, в
течение которого стороны обязуются заключить основной договор (если
стороны такой срок не укажут, основной договор должен быть заключен в
течение года с момента заключения предварительного) (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен , либо одна из сторон не направит другой
стороне предложение заключить этот договор, обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Действующий
ГК РФ в ст. 429 в части, устанавливающей право одной из сторон
предварительного договора обратиться в суд с иском о понуждении другой
стороны предварительного договора заключить основной договор, содержит
53
Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 101; Елисеев И. В. Предварительный договор в
российском гражданском праве / И. В. Елисеев, М. В. Кротов. Электрон. текстовые дан.
СПб., 2000.
54
См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 145.
37
отсылку к п. 4 ст. 445 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 5 ст. 429 ГК РФ в
случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от
заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п.
4 ст. 445 ГК РФ. Это обстоятельство послужило для некоторых авторов
основанием утверждать, что положения ст. 445 ГК РФ, которое устанавливает
порядок заключения договора в тех случаях, когда заключение договора
является обязательным для одной из его сторон, применяются и к случаям
заключения основного договора во исполнение предварительного
55
.
Главное,ст. 445 ГК РФ устанавливает порядок заключения договора для
тех случаев, когда его заключение является обязанностью одной и правом
другой стороны, а предварительный договор устанавливает обязанность
заключить основной договор для обеих его сторон. На возможность заключения
предварительных договоров, устанавливающих обязанность только одной из
сторон заключить основной договор, указывал И. Б. Новицкий
56
. Современные
исследователи также приходят к выводу о возможности придания юридической
силы односторонне обязывающим предварительным договорам на основании
положений ст. 8 ГК РФ
57
. Однако ст. 429 ГК РФ говорит именно о
предварительном договоре, устанавливающем обязанность заключить основной
договор для обеих сторон, с учетом данного обстоятельства предварительный
договор, предусматривающий обязанность заключить основной договор только
55
Гражданское право: Учебник. В 2 т. Том II. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов; 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 177; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина; Ин-т государства
и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2002. С. 840; Бутенко Е. В. Предварительный договор:
проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2004. N 3. С. 56; Хвощинский А.
В поисках договора о переговорах // Бизнес-адвокат. 2000. N 1. С. 8.
56
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 143.
57
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
/ Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор О. Н. Садиков. М.:
Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1997. С. 694.
38
для одной из сторон, следует рассматривать как исключение из общего
правила. Такое исключение не только не допускает применения общих
положений ст. 445 ГК РФ к процессу заключения основного договора, но, более
того, требует от сторон односторонне обязывающего предварительного
договора, детального установления порядка их взаимодействия в процессе
заключения основного.
Статья 445 ГК РФ устанавливает порядок взаимодействия сторон
заключаемого договора в процессе согласования его условий. Существенные
условия основного договора его стороны согласовывают (или устанавливают
порядок их определения) на стадии заключения предварительного договора. В
связи с этим можно согласиться с утверждением А. Кучер: "Для того чтобы
основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из
сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы,
обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной
договор считался заключенным"
58
. Таким образом, заключение основного
договора сводится к тому, что соглашение по всем его существенным условиям
или порядку их определения, достигнутое сторонами при составлении
предварительного договора, будет облечено в требуемую для договоров
данного вида форму, либо сторонами предварительного договора будут
совершены действия, необходимые и достаточные для того, чтобы основной
договор считался заключенным, то есть оферта и акцепт
59
.
Изложенное не означает, что заключение основного договора является
исключительно формальным
60
.
58
Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и
некоторыми иными правовыми системами.
59
Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч.
60
Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. N 4. С. 17.
39
2.2. ПРАКТИКА АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПРИМИНИТЕЛЬНО ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО И ОСНОВНОГО ДОГОВОРОВ
Необходимость четкого различения предварительного и основного
договора в зависимости от порождаемых тем и другим договором последствий
обосновывалась еще представителями науки советского гражданского права.К
61
выводу о необходимости различения предварительного и основного договора
приходит в настоящее время судебная арбитражная практика. Так,
Федеральным Арбитражным Судом РФ признаны не соответствующими
законодательству выводы суда первой инстанции о том, что предварительный
договор купли-продажи содержит все условия основного договора и сам по
себе является основанием для признания за истцом права собственности на
спорное нежилое помещение.
В практике арбитражных судов применительно к условию договора о
цене возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в
основной договор условие, если такое условие не было предусмотрено в
предварительном договоре. Федеральный Арбитражный Суд Российской
Федерации пришел к выводу, что в том случае, когда действующее
законодательство содержит положения, позволяющие установить содержание
условия договора для тех случаев, когда стороны договора не определили его
своим соглашением, судам следует исходить из того, что в основной договор по
требованию одной из его сторон может быть включено условие о том, что
спорное условие договора определяется в порядке, установленном
соответствующими нормами законодательства. Так, при отсутствии в
предварительном договоре условия о цене должно быть удовлетворено
арбитражным судом требование о включении в основной договор условия о
том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ.
61
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 144, 146.
40
При отсутствии в предварительном договоре какого-либо условия
основного договора одна из сторон настаивает на его определении в другом
порядке , или же установлен законодательством по умолчанию, а другая
сторона против этого возражает, в рассмотрении спора судом должно быть
отказано. Так, если одна из спорящих сторон при отсутствии в
предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной
договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено ст.
424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона
возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой
спор. Наконец, если стороны при заключении предварительного договора
установили, что содержание того или иного условия основного договора будет
определено ими в основном договоре, то разногласия по поводу установления
конкретного содержания такого условия могут быть переданы сторонами на
рассмотрение суда. Так, в том случае, когда в предварительном договоре
указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре,
такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение
согласия сторон о включении в основной договор данного условия и
разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению
арбитражным судом.
Всилу прямого указания п. 1 и 2 ст. 445 ГК РФ положения указанной
статьи применяются в тех случаях, когда заключение договора обязательно для
одной из его сторон в соответствии с ГК РФ или иными законами, в то время
как в случае заключения предварительного договора обязанность заключить в
будущем основной договор устанавливается самим предварительным
договором. Делая вывод, можно заключить следующее. Наличие между
сторонами предварительного договора является основанием для заключения в
будущем между теми же сторонами основного договора. Заключая
предварительный договор, его стороны не только добровольно принимают на
себя обязательство заключить в будущем основной договор, но и