32
некоторых условий основного договора (к примеру, до получения необходимых
материалов подрядчик не может определить сроки выполнения работ)
1
.
2. Предмет основного договора еще не существует или не принадлежит
стороне.
В большинстве случаев такое обстоятельство не мешает сторонам сразу
заключить основной договор. В то же время ничто не запрещает
воспользоваться и конструкцией предварительного договора.
Приведем пример ситуации, когда при отсутствии права собственности
на предмет основного договора стоит заключить предварительный договор.
Стороны намерены заключить долгосрочный договор аренды недвижимости,
однако арендодатель правом собственности на объект аренды еще не обладает.
Сам тот факт, что арендодателю не принадлежит право собственности, не
мешает сразу заключить договор аренды. В большинстве случаев такой договор
будет считаться действительным (п. 10, абз. 3 п. 11 постановления Пленума
ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73
2
; далее – постановление № 73). Однако
велика вероятность того, что арендатор откажется заключать договор с
арендодателем-несобственником в связи с серьезными рисками. Риски могут
возникнуть и у самого арендодателя. А если даже стороны и оформят
отношения, то договор не удастся зарегистрировать (в регистрации откажут по
причине того, что арендодатель не подтвердил титул собственника). В
результате договор аренды не будет считаться заключенным для третьих лиц
(п. 3 ст. 433, п. 2 ст. 651 ГК РФ
3
). А это в свою очередь не будет отвечать
интересам его сторон.
1
Егорова М.А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 7 434.1 ГК РФ) //
Право и экономика. 2015. № 12. С. 23.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 «Об отдельных вопросах практики
применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» //
СПС «Консультант Плюс».
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от
28.03.2017) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410.
33
Чтобы избежать таких негативных последствий, имеет смысл вместо
самого договора аренды заключить предварительный договор, содержащий
условие о заключении договора аренды в будущем. Другими словами, стороны
могут заранее договориться об обязанности оформить арендные отношения к
тому моменту, когда арендодатель станет собственником объекта
недвижимости (например, если он планирует приобрести этот объект в течение
ближайших трех лет).
3. На момент заключения предварительного договора сторона по какой-
либо причине не вправе заключить основной договор.
Причины могут быть самими разными. В частности, право стороны на
заключение основного договора могут ограничивать: имеющиеся обременения
вещи, в отношении которой стороны намерены заключить основной договор;
условия договоров, заключенных с третьими лицами.
Приведем пример ситуации, когда сделка с третьим лицом запрещает
заключить основной договор. Производитель мобильных телефонов
(принципал) заключил агентский договор, направленный на реализацию своей
продукции. Стороны предусмотрели в договоре условие об эксклюзивности (ст.
1007 ГК РФ): «Принципал не вправе заключать с другими агентами агентские
договоры, направленные на реализацию мобильных телефонов на территории
Российской Федерации до 1 января 2018 года»
1
.
После этого (до 1 января 2018 года) принципал нашел для работы более
подходящего агента. Однако заключить с ним агентский договор, аналогичный
действующему, принципал не вправе. Если «выйти» из действующего
агентского договора он также не может, то с подходящим агентом стоит
заключить предварительный договор с обязанностью оформить агентские
отношения после 1 января 2018 года.
1
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и
жилищное право. 2016. № 1. С. 36.
34
Когда нет смысла заключать предварительный договор? Во многих
случаях сторонам гораздо удобнее сразу заключить основной договор, чем
прибегать к конструкции предварительного договора.
Дело в том, что большинство гражданско-правовых договоров являются
консенсуальными. Это означает, что на момент их заключения не требуется:
передавать имущество, выполнять работы, оказывать услуги или вносить
оплату; обладать титулом собственника.
Так, закон позволяет заключить договор купли-продажи (поставки)
имущества, которое еще не создано или не принадлежит продавцу (п. 2 ст. 455
ГК РФ).
Также в большинстве случаев разрешено заключить договор аренды, по
которому арендодатель еще не является собственником арендуемого имущества
(п. 10, абз. 3 п. 11 постановления № 73). Правда, такой договор не всегда стоит
заключать в отношении недвижимости.
Наконец, стороны могут согласовать удобные сроки исполнения
обязательств в договорах подряда, возмездного оказания услуг, посреднических
договорах и т. д.
Во всех перечисленных выше случаях заключать какой-либо отдельный
договор, направленный на совершение основной сделки, смысла не имеет.
Кроме того, многие потребности практики, связанные с заключением в
будущем договоров, можно решить с помощью конструкций рамочного
договора (ст. 429.1 ГК РФ), опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)
и опционного договора (ст. 429.3 ГК РФ)
1
.
Когда нельзя заключить предварительный договор? Конструкция
предварительного договора не применима к реальным договорам, то есть
соглашениям, которые считаются заключенными с момента передачи
1
Волкова М.А., Ленковская Р.Р. Проблемы применения конструкции предварительного
договора // В сборнике: Теоретические и практические проблемы нормативного
регулирования частного права и процесса Сборник статей по итогам научно-практического
семинара. 2017. С. 11.
35
определенного имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). К ним относится, в частности,
договор займа: пока заимодавец не передаст заемщику деньги (иные вещи,
определенные родовыми признаками), договор не будет считаться
заключенным (п. 1 ст. 807 ГК РФ).
Обоснование этому. Закон прямо не запрещает заключать
предварительные договоры в отношении реальных договоров. Так, по закону в
качестве основного договора может выступать договор о передаче имущества
(п. 1 ст. 429 ГК РФ). К таким договорам вполне можно отнести, например,
договор займа. Однако нужно учитывать следующее
1
.
Во-первых, мнения о том, что в отношении реального договора нельзя
заключить предварительный договор, придерживается большинство теоретиков
в области права. Ключевое отличие реальных договоров от иных
(консенсуальных) договоров как раз и состоит в том, что заранее (до передачи
имущества) их заключить невозможно. Если же стороны заключат
предварительный договор в отношении реального договора, то по сути они
трансформируют реальный договор в консенсуальный. Например, заимодавец
будет должен передать деньги (т. е. заключить договор займа) к определенному
сроку. Такая ситуация будет противоречить самой правовой природе заемных
отношений: заемщик не вправе требовать от заимодавца передачи денег.
Во-вторых, на практике могут возникнуть проблемы, если одна из сторон
предварительного договора будет уклоняться от заключения основного
реального договора. Например, заимодавец не захочет заключать договор
займа. Если в такой ситуации заемщик предъявит требование о понуждении
заключить договор займа, то в удовлетворении этого иска суд, скорее всего,
откажет по указанным выше причинам. А если предположить, что суд все-таки
удовлетворит иск, то сложится весьма противоречивая ситуация: с одной
стороны, договор займа будет считаться заключенным с момента, когда
1
Черячукина Е.А., Толбузина Т.В. Существенны ли условия для заключения
предварительного договора купли продажи недвижимости // Социально-экономические
исследования, гуманитарные науки и юриспруденция: теория и практика. 2017. № 13. С. 212.
36
решение суда вступит в законную силу (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ); с
другой стороны, заимодавец не передаст денежные средства, а значит, договор
займа не будет заключен в силу пункта 2 статьи 433 ГК РФ.
Таким образом, предварительный договор и реальный договор –
несовместимые конструкции».
Предварительный договор купли-продажи должен содержать:
- Наименование участников договора и их реквизиты.
- Предмет, т. е. обязательство участников о подписании в дальнейшем
основного договора.
- Условия, позволяющие определить предмет основного договора; при
этом содержащихся в предварительном договоре сведений должно быть
достаточно для однозначного определения объекта основного договора.
Например, если предстоит сделка по продаже квартиры, то в предварительном
договоре прописываются адрес недвижимости, ее площадь, этаж, данные
соответствующих правоустанавливающих и правоподтверждающих
документов и т. д. (ст. 554 ч. 2 ГК РФ).
- Условия о цене.
- Условия о сроке заключения основного договора. Если названный срок
предварительным договором купли-продажи не регламентирован, то на
заключение основного договора законом отводится 1 год с даты подписания
предварительного документа (абз. 2 п. 4 ст. 429 ч. 1 ГК РФ)
1
.
Предварительным договором купли-продажи могут предусматриваться:
- условия об обеспечении устанавливаемых обязательств (например,
выплата неустойки);
- порядок подготовки сторон к отчуждению имущества (например,
перечень действий по оформлению необходимой документации);
1
Маркова М.М. Предварительный договор, опцион на заключение договора, опционный
договор: вопросы соотношения // Студенческий. 2017. № 1. С. 59.
37
- список расходов по сделке и порядок их распределения между
сторонами и т. д.
По общему принципу (п. 3 ст. 429 ч. 1 ГК) все условия, которые, по
мнению сторон, должны быть согласованы до подписания основного договора,
подлежат включению в предварительный договор купли-продажи.
Составленный в соответствии с правилами ГК РФ предварительный
договор купли-продажи может расторгаться по воле двух сторон или по
требованию одной их них.
Если это не противоречит положениям предварительного договора купли-
продажи, участники сделки могут подписать соглашение о расторжении такого
договора по взаимному согласию (п. 1 ст. 450 ч. 1 ГК РФ).
Если одна из сторон допускает существенные нарушения условий
заключенного договора, то вторая сторона может обратиться в судебный орган
с требованием о расторжении такого договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ч. 1 ГК РФ).
Основанием для обращения в суд с иском о расторжении договора могут
послужить в том числе:
- невыполнение обязательств по заключению основного договора
стороной, получившей аванс;
- обнаружение в объекте продажи скрытых дефектов, ограничений или
ареста;
- отсутствие у продавца прав, необходимых для распоряжения
отчуждаемым объектом и т. д.
1
Считаем, что редакция п.6 ст.429 ГК является не вполне удачной. В ней
говорится о том, что обязательства по предварительному договору
прекращаются, если основной договор не будет заключен в течение срока его
действия, либо ни одной из сторон в течение этого срока не будет предъявлено
предложение о заключении основного договора. Союз «либо» создает
1
Афанасьева А.П. Стороны планируют заключить предварительный договор. От каких
условий лучше воздержаться // Арбитражная практика для юристов. 2016. № 5. С. 92.
38
видимость того, что обязательства по предварительному договору
прекращаются и тогда, когда одна из сторон предъявила требование о
заключении основного договора в пределах срока предварительного договора,
но другая сторона так и не заключила основной договор. Такая интерпретация
приводила бы к абсурдному выводу о том, что иск о принуждении к
заключению основного договора должен быть подан и судебное решение о
принуждении к заключению – вынесено в пределах срока действия
предварительного договора. Ведь, действительно, если иск подан после
истечения срока действия договора, то какие основания у суда удовлетворять
такой иск? Обязательства ведь уже прекращены. Та же ситуация и с
удовлетворением иска. Если к моменту вынесения решения обязательства
прекращены, то как может суд принудить к его исполнению? Как мы видим,
буквальное толкование приводит к крайне нелогичным выводам и крайне
затрудняет судебную защиту прав из предварительного договора
1
.
На самом деле если одна из сторон предъявила требование о заключении
основного договора в пределах срока действия предварительного договора,
вряд ли стоит от нее ожидать немедленного предъявления иска в суд. Она
может ожидать согласия на заключение основного договора и вести переговоры
вплоть до окончания срока действия предварительного договора, и только
потом, потеряв надежду на внесудебное урегулирование, предъявить иск в суд.
Иное толкование приводило бы к выводу о том, что, если срок на заключение
основного договора не очень длинный (например, три месяца), одна из сторон
должна за этот период определиться в необходимости заключения основного
договора, потребовать его заключения от другой стороны, прождать указанный
в предварительном договоре или разумный срок ответ и к тому же успеть
подать иск в суд. Кроме того, нелогичность такого толкования особенна
очевидно с учетом того, что п.5 данной статьи предоставляет шестимесячный
1
Ряхлов А.А. Предварительный договор: проблемы теории и практики // в книге: Традиции и
новации в системе современного российского права. Сборник тезисов XVI Международной
научно-практической конференции молодых ученых. 2017. С. 179.
39
срок на предъявление таких требований в суд. Как минимум, в случае, когда
срок предварительного договора менее этих шести месяцев, возникал бы явный
абсурд.
Соответственно, правила о предварительном договоре следует толковать
таким образом, что в течение установленного в ней срока (или годичного срока,
если точный срок стороны не установили) требуется не само заключение
основного договора, а предъявление требования о его заключении. Если одна из
сторон успела предъявить требование о заключении основного договора в
пределах срока действия предварительного договора, обязательство другой
стороны заключить основной договор не прекращается истечением срока
предварительного договора
1
. На это косвенно указывает и п.3 ст.425 ГК, из
смысла которого вытекает, что по общему правилу истечение срока действия
договора не прекращает ранее возникшие из него и неисполненные
обязательства. Предъявление требования о заключении основного договора
приводит к созреванию обязательства другой стороны о заключении договора.
Соответственно, договор считается пролонгированным до момента
фактического исполнения такого обязательства в добровольном порядке или на
основании судебного решения.
Итак, предварительный договор купли-продажи можно назвать
организационным документом, который служит гарантией заключения
сторонами в дальнейшем основного договора. При определении существенных
и других условий, подлежащих согласованию в предварительном договоре
купли-продажи, рекомендуется опираться не только на общие положения (ст.
429 ч. 1 ГК РФ), но и учитывать требования к отдельным видам соглашений о
купле-продаже.
1
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в
контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник
ВАС РФ. 2014. № 8. С. 29.
40
2.2. Последствия переквалификации предварительного договора в основной
договор
Основным договором именуют сделку, которую стороны намерены
совершить в будущем. Для нее характерно наличие обычных признаков
соглашения в гражданском праве: стороны; существенные условия.
Предварительный договор должен содержать указание:
- на стороны (те же, что и в будущем основном договоре);
- существенные условия основного договора;
- обязательство заключить основной договор.
На момент предварительного соглашения объект основной сделки может
отсутствовать
1
. Допускается и договор купли-продажи, заключаемый в
отношении будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ, постановление пленума ВАС РФ
«О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по
поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» от
11.07.2011 № 54
2
).
Отличия правовой конструкции предварительного договора от основного
в особенностях предварительного договора:
- Он не порождает имущественные права и обязанности. В качестве
исключения допускаются обеспечительные меры, например задаток (п. 4 ст.
380 ГК РФ, определение ВС РФ от 16.12.2014 № 9-КГ14-8
3
).
- Он не должен устанавливать другие обязанности, кроме его предмета,
установленного законом
4
.
- Он может предусматривать подлежащие согласованию инициативные
условия основной сделки (существенные условия, введенные сторонами) (новая
редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ).
1
Постановление президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих
из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
от 11.07.2011 № 54 // СПС «Консультант Плюс».
3
Определение ВС РФ от 16.12.2014 № 9-КГ14-8 // СПС «Консультант Плюс».
4
Постановление президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12 // СПС «Консультант Плюс».
41
- В нем указывается срок для совершения основной сделки. По
умолчанию это 1 год (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Очевидно, что основным может быть признан договор, который не
обладает вышеуказанными признаками и, напротив, устанавливает
имущественные обязательства. По этому пути идет судебная практика.
Значительная часть споров в этой сфере связана с оформлением сделок,
предусматривающих в той или иной форме продажу недвижимости (в том
числе заключаемых на стадии строительства).
Для переквалификации предварительного договора (или соглашения о
задатке, если в нем сформулированы соответствующие условия) могут иметь
значение условия соглашения, соответствующие купле-продаже объекта:
- Об оплате существенной части цены объекта (п. 8 постановления № 54).
Исходя из сложившейся практики правоприменения, внесения аванса в размере
50% достаточно для признания предварительного договора договором купли-
продажи будущей вещи
1
.
- О передаче имущества и установлении оплаты в рассрочку
2
.
Изменение квалификации договора возможно по инициативе как
участника процесса, так и суда, поскольку суд обязан устанавливать по
существу волю сторон, выраженную в тексте, и не связан наименованием
соглашения.
Следует учитывать, что в случае переквалификации предварительного
договора в договор купли-продажи будущей вещи правовые последствия будут
выражены в таких обстоятельствах:
1. Не подлежит применению п. 6 ст. 429 ГК РФ об окончании срока
предварительного договора
3
.
1
Постановление АС ДО от 09.02.2016 № Ф03-6454/15 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление 19-го ААС от 27.01.2015 № 19АП-7641/14 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление ФАС СКО от 24.10.2013 № Ф08-6459/13 // СПС «Консультант Плюс».