указывали, что право на заключение предварительного договора
одновременно является обязанностью. Таким образом каждая из сторон
предварительного договора имеет и право, и обязанность по заключению
основного договора. В этом и прослеживается одна из специфических черт
порождаемого предварительным договором обязательства.
Напомним, что в соответствии с пунктом 5 статьи 429 в случаях, когда
сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения
основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4
статьи 445 указанного Кодекса - понуждение стороны к заключению
договора. То есть при направлении одной из сторон предварительного
договора противоположной стороне предложения заключить основной
договор он будет заключен, если не в добровольном порядке, то посредством
понуждения. Следовательно, в данном случае можно говорить о наличии у
лица секундарного права - возможности своим односторонним
волеизъявлением привести к возникновению, изменению либо прекращению
гражданского правоотношения
61
, а у другой - обязанности заключить
названный договор.
Проблема секундарных прав выходит за рамки цели и задач настоящего
исследования. Данная проблема является предметом оживленной научной
дискуссии
62
.
при передаче вещи. Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском
гражданском законодательстве // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 7. / Под
ред. Е.А. Крашенинникова. - Ярославль, 2000. Стр. 71.
61
Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума
Верховного Суда России // Журнал российского права. № 2, 2005. Стр. 70.
62
Денисевич Е.М. Основы учения об односторонних сделках в гражданском праве
// Е.М. Денисевич. - Екатеринбург, 2005. Стр. 54-62; Киминчижи Е.Н. Право наследования
как секундарное право // Наследственное право. № 4, 2010. Стр. 17-19; Костин П.Ю.
Имущественный и неимущественный характер секундарных прав // Современное право.
№ 4, 2014. Стр. 58-62; Родионова О.М. К вопросу о, так называемых, «секундарных
правах» // Социально-политические науки. № 2, 2012. Стр. 120-122.
Один из первых разработчиков концепции секундарных прав Э.
Зеккель понимал под ними права, содержанием которых является
возможность установить конкретное правоотношение посредством
односторонней сделки
63
. Также встречаются и такие определения
секундарного права, как возможность "односторонним юридическим
действием изменять юридическое положение другого субъекта"
64
, или
"возможность и обеспеченность известного поведения"
65
.В.А. Белов, отражая
специфику состояния пассивного субъекта, предлагает свое определение
секундарных прав. Автор определяет секундарное право как "возможность
совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная
необходимостью претерпевания таких действий другим лицом (лицами)"
66
.
По мнению Бабаева А.Б. для секундарного права характерны
следующие признаки:
1. Секундарное право представляет собой субъективное гражданское
право, поскольку управомоченному субъекту принадлежит
исключительная возможность удовлетворить свой интерес, которая
может служить предметом судебной защиты и способна к передаче в
порядке универсального правопреемства. Обладатель секундарного
права обладает исключительной возможностью собственными
действиями вызвать наступление желаемых последствий -
возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.
2. Секундарное право включается в группу относительных прав наряду
с правами требования. В отличие от активной стороны обязательства,
63
Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
64
Вормс А.Э. Вексельные бланки // Сборник статей по гражданскому и торговому
праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 1915.С. 466-467.
65
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. М., 1950. Стр. 11.
66
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред.В.А.
Белова. - М.: Юрайт-Издат, 2007. - С. 773.
интерес секундарно-управомоченного лица удовлетворяется за счет
собственных действий.
3. Секундарные права следует различать в зависимости от того, какое
действие оказывает их осуществление на лицо, противостоящее
секундарно-управомоченному субъекту (пассивной стороне).
Действие секундарного права может состоять в том, что оно
обязывает пассивную сторону в отношении управомоченного,
разрешает (запрещает) пассивной стороне совершение определенных
действий (право контроля) или умаляет имущественную сферу
пассивной стороны (лишает права или затрудняет его осуществление)
67
.
По верному замечанию Вакулиной В.А. секундарному праву одной
стороны соответствует не обязанность, а лишь связанность противоположной
стороны этим правом
68
, однако автор не дает понятия связанности. По
нашему мнению, связанность объясняется тем, что сторона может
воспользоваться секундарным правом, но не обязана, а противоположная
сторона, в свою очередь, не обязательно будет принуждена к исполнению
договорных обязанностей в силу возможности ее контрагента отказаться от
использования принадлежащего ей секундарного права.
Считаем вполне обоснованной точку зрения о том, что
предварительный договор порождает секундарное право. Однако
определение предварительного договора, закрепленное пунктом 1 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации, содержит формулировку
"стороны обязуются", что никак не соотносится с пунктом 6 данной статьи, в
соответствии с которым обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны
67
Бабаев А.Б. Проблемы секундарных прав в российской цивилистике: Автореф.
Дисс. на соиск. уч. ст. к. ю. н. / А.Б. Бабаев. - М., 2006.С. 21.
68
Вакулина Г.А. О секундарных правах в науке гражданского права России // http:
//www.rae.ru/fs/? section=content&op=show_art..
должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из
сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. В
таком случае можно говорить о ненадлежащем исполнении сторонами своих
договорных обязательств, что обычно влечет за собой наступление
неблагоприятных последствий, санкций. Но в силу неимущественного
характера обязательств, порождаемых предварительным договором,
установление санкций за неисполнение обеими сторонами предварительного
договора обязанности по заключению основного договора нецелесообразно.
В таком случае, необходимо исключить из пункта 1 статьи 429 Гражданского
кодекса Российской Федерации формулировку "обязуются" либо "сгладить"
ее. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить ее в следующей
редакции: по предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором, в случае, если хотя бы одна из сторон не утратит интерес к
заключению основного договора в течение срока, определенного
предварительным договором для его заключения.
Сторона, первой исполнившая свое обязательство по договору,
порождающему встречные обязательства, занимает более слабую позицию,
нежели ее контрагент, получивший желаемое по договору. Так как
обязательства в предварительном договоре сонаправлены, то более выгодную
позицию занимает лицо, первым направившее предложение заключить
основной договор, потому что у нее возникает право понудить противную
сторону к заключению основного договора, то есть секундарное право.
Таким образом, акцепт контрагентом оферты можно рассматривать двояко:
во-первых, как подтверждение своей воли на заключение основного
договора, выраженной в предварительном договоре; во-вторых, в качестве
исполнения своей обязанности по заключению основного договора.
Предложение стороны предварительного договора заключить основной
договор трансформирует правоотношение с взаимными секундарными
правами в "традиционное" обязательство с правом требовать заключения
основного договора и корреспондирующей обязанностью
69
.
2.2 ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ВОЗНИКАЮЩЕГО ИЗ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА: ДОКТРИНА, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, СУДЕБНАЯ
ПРАКТИКА
По причине специфичности порождаемого предварительным
договором обязательства в цивилистике неоднозначно разрешается вопрос о
возможности применения к нему способов обеспечения исполнения
обязательств.
Неустойка.
На вопрос о возможности обеспечения неустойкой порождаемых
предварительным договором обязательств авторы, как правило, дают
положительный ответ.
Так, по мнению М. Гончаровой, "следует обратить внимание, что
применение штрафных санкций за нарушение условий предварительного
договора не регламентировано российским законодательством, которое не
предусматривает подобных санкций за не заключение договора. С другой
стороны, предварительный договор является самостоятельным гражданско-
правовым обязательством, и, следовательно, неисполнение или
ненадлежащее исполнение его условий может повлечь взыскание неустойки
(ст.330 ГК РФ). Нужно учитывать также, что неустойка является не только
мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
гражданско-правового обязательства, но и служит способом обеспечения его
надлежащего исполнения. Перечень обеспечительных сделок в п.1 ст.329 ГК
69
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора
в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский
Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - Стр. 78.
РФ является открытым, поэтому допускается включение в договор условий о
способах обеспечения исполнения обязательств не только предусмотренных
законом, но и выработанных самими сторонами"
70
.
Е.Б. Подузова считает, что "применение неустойки (ст.330 ГК РФ) не
ставится в зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства.
Неустойка может использоваться и для обеспечения неимущественного
обязательства. Нет препятствий для применения неустойки к обязательству,
возникшему из предварительного договора.
Как представляется, если срок действия предварительного договора
совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор,
то неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока
действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения
обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент
истечения срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме
того, неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности
и может быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие
основной договор или нет"
71
.
Нельзя согласиться с тем, что неустойка может начисляться с момента
истечения срока действия предварительного договора. Как уже было
отмечено ранее, особенность предварительного договора состоит в том, что
действия сторон по заключению основного договора сонаправлены, и
сторона, первой направившая предложение заключить основной договор
встает в более выгодную позицию, приобретая право требовать заключения
70
Гончарова М. Предварительный договор - ступень к заключению основной
сделки. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия
Проф. М.. 2015.
71
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из
предварительного договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-
практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе
современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2009.С. 234.
договора о передаче имущества, оказании услуг, выполнении работ и т.п. В
таком случае неустойка будет исчисляться с момента направления такого
предложения, иначе говоря, с момента уклонения контрагента от заключения
основного договора. Если же ни одна из сторон не направила указанного
предложения в течение срока действия предварительного договора, то
считается, что стороны утратили интерес к заключению основного договора,
и применение последствий в виде взыскания неустойки в данном случае
невозможно.
По мнению Б.И. Салимзянова "закон связывает уплату неустойки лишь
с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не
придавая характеру последнего определяющего значения. В этой связи
никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения
неимущественных обязательств, вытекающих из предварительного договора,
в том числе обязательства заключить договор, на наш взгляд, не существует".
По нашему мнению, обеспечение предварительных обязательств
неустойкой не противоречит ее существу, следовательно, возможно.
Неустойка может обеспечивать обязательства из предварительного
договора. В частности стороны могут установить штраф за уклонение от
заключения основного договора. Минусом данного способа обеспечения
можно считать то, что в случае судебного разрешения спора неустойка может
быть уменьшена судом, если она явно не соразмерна последствиям
нарушения обязательства. Удержание и поручительство в силу
неимущественного характера предварительного договора практически не
применимы. Залог и банковская гарантия могут применяться в качестве
обеспечения обязательств по предварительному договору. Однако этими
способами могут быть обеспечены только обязательства по
предварительному договору, но не по будущей сделке, заключение которой
обуславливается предварительным договором.
Например, залогом можно обеспечить уплату неустойки в случае
нарушения предварительного договора. Однако следует учитывать, что залог
недвижимости подлежит государственной регистрации. Залог имущества,
которое подлежит передаче по основному договору, очень эффективен в виду
того, что у залогодержателя сохраняется определенный контроль над вещью,
которую он планирует получить в будущем. Стороны вправе предусмотреть
прочие способы обеспечения обязательств по заключению в будущем
основного договора.
К примеру, гарантийный взнос, который вносит сторона -
«потенциальный продавец». В случае уклонения от продажи имущества,
сторона - «потенциальный покупатель» вправе удержать из гарантийного
взноса сумму штрафа.
Преимуществом данного способа является то, что взыскание штрафа
возможно во внесудебном порядке, что не повлечет за собой уменьшения
неустойки по статье 333 Гражданского кодекса.
Можно сделать вывод, что предварительный договор несет некую
вспомогательную функцию, он не имеет целью передачу имущества,
выполнение работ, а подытоживает договоренности сторон и взаимно
распределяет расходы и обязанности сторон по подготовке к заключению
основного договора. Предварительный договор не гарантирует заключение
основного договора, не гарантирует и компенсацию всех убытков. Его
преимуществом служит возможность получения штрафа с недобросовестной
стороны. Предварительный договор не может быть использован в некоторых
случаях, так как не обладает достаточной гибкостью. Предварительный
договор может быть рассмотрен как дополнительная схема или особый
вариант оформления договорных отношений. Возможность его
использования необходимо всегда иметь ввиду при установлении
хозяйственных связей с новыми партнерами.
В судебно-арбитражной практике вопрос о правомерности включения в
предварительный договор условия о неустойке разрешается в большинстве
случаев положительно.
Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу
№ А14-4601/2013 указал: "по смыслу ст.429 Гражданского кодекса
Российской Федерации предварительный договор является соглашением
сторон о заключении будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами
не предусмотрено ограничений для включения в условия предварительного
договора положений, устанавливающих ответственность за нарушение
принятых стороной обязательств.
В рассматриваемом случае стороны в предварительном договоре
предусмотрели меру гражданско-правовой ответственности, которая, как
верно указано судом, по своей сути является неустойкой (и способом
обеспечения исполнения обязательства ответчиком по заключению
основного договора аренды) и подлежит применению в случае отказа
ответчика от заключения основного договора"
72
.
Практика судов общей юрисдикции показывает, что в случае
просрочки исполнения обязательств, установленных предварительным
договором, просрочившая сторона должна уплатить неустойку (штраф,
пени), если такой вид обеспечения обязательства предусмотрен законом или
договором. Примером может послужить обзор судебной практики
рассмотрения Саратовским областным судом в июне 2009 года споров,
возникающих при исполнении предварительного договора.
Можно однозначно сказать, что и арбитражные суды, и суды общей
юрисдикции допускают случаи обеспечения предварительных обязательств
неустойкой.
В проекте Концепции развития гражданского законодательства, самой
Концепции развития гражданского законодательства, Федеральном законе "О
внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
72
Постановление ФАС Центрального округа от 12. 03.2014 по делу № А14-
4601/2013. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015.
законодательные акты Российской Федерации" и его проекте ставятся
вопросы необходимости разграничения понятий "проценты" и "неустойка",
законной неустойки, установленной императивными нормами закона, и
неустойку, установленную диспозитивными нормами закона, пересмотреть
возможность суда уменьшать размер неустойки и иные. Вопрос о
возможности обеспечения неустойкой предварительных обязательств не
рассматривается. Отсюда следует, что изменений в практике применения
норм о неустойке по поставленному вопросу не грядет.
Задаток.
В последние годы в литературе развернулась широкая дискуссия о
возможности применения задатка для обеспечения предварительных
договоров.
По мнению Б.М. Гонгало "характеристика предварительного договора
в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного
договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том
числе и денег) одной стороной другой стороне"
73
. Автор считает, что
предварительный договор не порождает имущественных обязательств,
поэтому не может быть обеспечен задатком.
Аналогичную позицию занимают и иные авторы. Так, Д.В.
Майдаровский ссылается на то, что предварительный договор не порождает
денежных обязательств. "Именно поэтому видится, что суждения авторов о
том, что раз в действующем ГК РФ отсутствуют нормы, допускающие
обеспечение обязанностей сторон задатком именно по предварительному
договору, то не исключается такая возможность на практике, не
обоснованны"
74
.С. Цыганков считает, что "данная сумма не может
73
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч.
ст. д-ра юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - Стр. 117.
74
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора
в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский
Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - Стр. 84.