Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума
ВАС от 19.01.2010 N 13331/09, применение задатка в качестве способа
обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору
невозможно.
Из ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО
СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 11 июля 2011 г. N 54 «О
НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ
ДОГОВОРОВ ПО ПОВОДУ НЕДВИЖИМОСТИ, КОТОРАЯ БУДЕТ
СОЗДАНА ИЛИ ПРИОБРЕТЕНА В БУДУЩЕМ» п. 8 следует: Если
сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в
соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на
предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого
имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при
этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя
имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого
имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его
как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о
предварительной оплате.
Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат
разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в
том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 Кодекса, и с учетом
разъяснений, содержащихся в пунктах 2, 3 и 5 настоящего постановления.
Исходя из п. 1 ст. 429 ГК РФ предварительный договор - это договор,
по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор на
условиях, предусмотренных предварительным договором. Это означает, что
из предварительного договора возникают права и обязанности только по
поводу заключения основного договора. Такое обязательство носит не
денежный характер, что не предполагает уплаты по предварительному
договору каких-либо средств.
Также судами признается возможность передачи денежных средств в
качестве аванса по предварительному договору, а суммы, уплаченные по
предварительному договору в качестве задатка, квалифицируются как аванс
(Постановления ФАС Московского округа от 17.06.2009 N КГ-А40/5392-09,
ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2009 N А56-21174/2007).
В силу части 1 ст. 166 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) сделка
недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в
силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от
такого признания (ничтожная сделка).
Согласно положениям ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не
влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее
недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить
другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить
полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в
пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге)
возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия
недействительности сделки не предусмотрены законом.
В соответствии ст.ст.1102, 1107 ГК РФ лицо, которое без
установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований
приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица
(потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно
приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).
26 июня 2017 года судебная коллегия не согласилась с выводами суда
первой инстанции, поскольку такая правовая позиция актуальна для
правоотношений, возникшие после 01.06.2015 года (после вступления в силу
Федерального закона от 08.03.2015 года №42-ФЗ). Поскольку решение суда
первой инстанции принято при неправильном применении норм
материального права, судебная коллегия на основании статьи 330 ГПК РФ
пришла к выводу о его отмене и принятии нового решения об
удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения, взыскании
денежных средств в полном объеме.
Из содержания указанной нормы следует, что задатком может
обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по
заключенному между ними договору, должником по которому является или
будет являться сторона, передавшая задаток.
Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему
не содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
Следовательно, суд апелляционной инстанции сделал правильный
вывод о невозможности применения задатка в качестве обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору, а также
применения к возникшим из него отношениям последствий,
предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Кодекса"
90
.
Из изложенного выше можно сделать вывод о том, что Верховный суд
РФ и Высший Арбитражный суд РФ имеют полярные точки зрения по
поставленному вопросу. По обоснованному мнению Кайгародовой "ряд
проблем мог быть снят путем принятия совместного постановления по
применению ст.429 ГК РФ высшими судебными инстанциями России"
91
.
В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса. Гражданское
законодательство дает право стороне предварительного договора обратиться
в суд с требованием о понуждении другой стороны заключить основной
договор. Ввиду недостаточного и не детального правового регулирования
вопросов, связанных с принуждением заключения договора, на практике
90
Постановление Президиума ВАС от 19. 01.2010 № 13331/09. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
91
Кайгародова М.Ю. Предварительный договор и предварительное обязательство.
// Правовые проблемы укрепления Российской государственности.Ч. 48. - Томск: Изд.
Том. ун-та, 2011. Стр. 84.
возникает множество препятствий в заключении основной сделки. Во-
первых, суд не может обязать заключить договор, если его исполнение
невозможно. Суд откажет в иске о понуждении заключить договор купли-
продажи, аренды и проч., если на момент вынесения решения имущество не
может быть продано (передано в аренду и проч.), так как, например, уже
передано другому лицу, утеряно или погибло. Также не допустимо
понуждение к заключению договора, право на объект которого может быть
приобретено в будущем и не приобретено на момент обращения в суд
(например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2001 г. №
А56-9244/01). Суд также не вправе обязать сторону приобрести имущество,
которое по условиям предварительного договора подлежит отчуждению
второй стороне после его оформления в собственность первой стороны.
Предмет предварительного договора - обязательство о заключении основного
договора. Приобретение имущества не является предметом предварительного
договора Во-вторых, достаточно проблематично исполнение решения суда о
понуждении к заключению договора. Нет достаточно устоявшейся судебной
практики по вопросам о принуждении совершения сделок. Согласно ст. 8 ГК
РФ решение суда служит основанием возникновения гражданских прав и
обязанностей, но не основанием считать договор заключенным. Согласно
статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора. ГК РФ не предусмотрено, что договор
может считаться заключенным на основании решения суда.
Судебно-арбитражная практика В постановлении ФАС Московского
округа от 22.05.2000 г. № КГ-А40/1947-00 указано следующее: «в
соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса если сторона, для
которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор, но не о признании договора заключенным. Содержание
статьи 445 корреспондируется с содержанием статьи 421 Гражданского
кодекса «Свобода договора»: стороны свободны в заключении договора,
возможно понуждение к заключению договора, но нельзя признать договор
заключенным при отсутствии волеизъявления лица, т.е. в отсутствие подписи
лица».
Тем не менее, на практике принимаются решения, по которым
ответчика принуждают к заключению договора, а в случае невыполнения
решения в срок суд констатирует договор заключенным. Однако такие
решения не представляются верными. Исполнение решений суда о
понуждении к заключению договора представляется путем наложения
предусмотренной законом ответственности за неисполнение решения суда, а
также возложения обязанности возместить убытки. Таким образом, можно
констатировать, что реальным обеспечением предварительного договора
можно считать только денежные обязательства, которые возникают у
стороны, виновной в неисполнении условия предварительного договора.
Обеспечение обязательств из предварительного договора Возмещение
убытков.
Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса сторона,
необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить
другой стороне причиненные этим убытки. Взыскание убытков на практике
вызывает немало сложностей. Суды с завидным постоянством отказывают в
удовлетворении исков о взыскании убытков ввиду недоказанности размера
убытков и причинно-следственной связи между убытками и нарушением
обязательств. Аванс и задаток
Достаточно частой практикой является уплата по договору
поручительства денежных сумм. Обычно эти суммы именуются сторонами
авансом или задатком. Эти платежи стороны предполагают использовать в
качестве платежей по основному договору после его заключения. Аванс
является предварительной оплатой. Задаток же назван в Гражданском
кодексе в качестве обеспечения обязательства. В силу пункта 1 статьи 380
Гражданского кодекса задаток передается в счет причитающихся по договору
платежей другой стороне, то есть задаток обеспечивает именно денежные
обязательства. Как ранее было указано, предварительный договор порождает
обязательство заключить основной договор. Гражданский кодекс не
предусматривает обязательств платежа по предварительному договору. Это
говорит о том, что соглашение сторон о задатке на этапе предварительного
договора не отвечает требованиям параграфа 7 главы 23 Гражданского
кодекса, а уплаченная сумма задатком не является. Соответственно не
применяются последствия неисполнения обязательства, обеспеченного
задатком, установленные статьей 381 Гражданского кодекса, в том числе о
возвращении задатка в двойном размере.
Если в течение года основной договор заключен не был и не было
соответствующего предложения о его заключении - предварительный
договор считается прекращенным. В соответствии со статьей 1102
Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными
правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло
имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему
неосновательно приобретенное или сбереженное имущество
(неосновательное обогащение). Так как одна сторона передала другой
денежные средства, а встречное исполнение не предоставлено и обязанность
его предоставления отпала, то получатель платежа обязан возвратить
неосновательно полученное.
Но в связи с уклонением получателя авансового платежа от
оформления в собственность недвижимости, предварительный договор
продолжает действовать. При этом действовать он может бесконечно долго,
так как обязать будущего продавца оформить право собственности нельзя ни
по условиям договора, ни по закону. Отсюда вопрос, как может сторона,
уплатившая аванс возвратить свои денежные средства, так как очевидно, что
вторая сторона оформлять в собственность недвижимость не спешит и
просто пользуется чужими денежными средствами.
Но исходя из практики Судебно-арбитражной
Ответ находим в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от
20.06.2007 г. по делу № А32-3298/2006-47/138-16/54. Судами уплата аванса
по предварительному договору в условиях не заключения основного
договора признана неосновательным обогащением, и более того признано
право за истцом на взыскание процентов за пользование чужими денежными
средствами с момента перечисления аванса. Согласно пункту 2 статьи 1107
Гражданского кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения
подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395
ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о
неосновательности получения или сбережения денежных средств.
Таким образом, аванс или задаток по предварительному договору
уплачен быть не может, так как аванс или задаток возможны при заключении
основного договора и уплачиваются в счет цены основного договора.
Уплаченные денежные суммы на условиях задатка или аванса считаются
неосновательным обогащением. Неосновательное обогащение может быть
взыскано в том числе в судебном порядке (при соответствующем заявлении
ответчика - в пределах срока исковой давности).
В настоящее время на практике вместо задатка нередко применяют
конструкцию обеспечительного платежа.
Обеспечительный платеж.
В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской
Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться как
поименованными в Гражданском кодексе Российской Федерации способами
обеспечения исполнения обязательств, так и не поименованными, то есть
предусмотренными иными законами либо договором между субъектами
обеспечиваемого обязательства.
Широкое применение на практике в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств получил так называемый обеспечительный
(гарантийный) платеж (депозит). Впервые данный способ обеспечения
использовался в арендных отношениях
92
и при заключении договоров
долевого строительства
93
, затем его стали применять при заключении
предварительных договоров в качестве альтернативного задатку способа
обеспечения обязательств
94
, так как суды имели неоднозначную правовую
позицию в отношении возможности обеспечения задатком обязательств,
порождаемых предварительным договором
95
.
92
Смолькова А.В., Капелюха О.И. О правовой природе обеспечительного платежа
(депозита), а также проблемах его применения как в обороте, так и в судебной практике.
[Электронный ресурс]: http: //rostov. arbitr.ru/files/pdf/smolkova&kapelukha. pdf.
93
Анциферов О.Д. Обеспечительный платеж по предварительному договору
купли-продажи жилья // Адвокат, 2007, № 6. Стр. 40.
94
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02. 02.2015 № Ф05-
15679/2014 по делу № А41-25273/14. Требование: 1) О признании недействительной части
сделки; 2) О понуждении к заключению основного договора купли-продажи нежилого
помещения. Обстоятельства: Истец указал, что из предварительного договора невозможно
определить срок, и основной договор должен быть заключен в течение года, а условие о
том, что сумма гарантийного взноса учитывается в счет цены помещений по основному
договору, противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации. Решение: В
удовлетворении требований отказано, поскольку: 1) Гарантийный взнос не является
задатком; 2) Обязательства сторон, предусмотренные предварительным договором,
прекращены в связи с незаключением сторонами основного договора в установленный
срок. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия
Проф. М.. 2015.
95
Апелляционное определение Самарского областного суда от 05. 02.2014 № 33-
1162/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015; Определение Московского городского суда от 23. 12.2013 № 4г/5-
12797/13. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия
Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19. 11.2013 по делу №
А82-13871/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05. 06.2009 по
делу № Ф56-15749/2005. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф. М.. 2015.
Субъекты, использующие названный непоименованный способ
обеспечения исполнения обязательств
96
, предусматривали в договоре
различные правила, регулирующие отношения, связанные с уплатой,
назначением, возвратом данной в качестве обеспечительного платежа суммы.
Так, в настоящее время на практике применяются две разновидности
обеспечительного платежа.
1. "Непоименованный" задаток. Суть данной конструкции такова, что
одна из сторон обеспечиваемого рассматриваемым способом
обязательства при заключении, например, предварительного договора
передает противоположной стороне некоторую сумму,
обеспечивающую исполнение передавшей такую сумму стороной
своего обязательства по предварительному договору. При этом
стороны оговаривают, что в случае неисполнения стороной, давшей
обеспечительный платеж, своего обязательства, переданная сумма
остается у противоположной стороны в качестве возмещения за
неисполненное обязательство. В случае же добросовестного
исполнения договорных обязательств, переданная в качестве
обеспечительного платежа сумма трансформируется в аванс по
договору о передаче товара, выполнении работ, оказании услуг и т.п.
Следовательно, такая конструкция выполняет все функции, присущие
задатку. Отличие от поименованной конструкции состоит в
отложенном характере платежной функции рассматриваемого способа
обеспечения обязательств.
2. Обеспечительный платеж, не сходный с задатком. В данном случае
стороны выполняют аналогичные действия, что и при использовании
"непоименованного" задатка: происходит передача одной из сторон
контрагенту некой суммы в обеспечение исполнения обязательства с
одним лишь изъятием - по прекращении срока действия договора
96
О легализации данного способа обеспечения исполнения обязательств см. стр.
53-56 настоящей работы.
данный во исполнение предварительного договора платеж не
превращается в аванс, он либо возвращается стороне, его давшей, либо
остается у кредитора, что зависит от добросовестного исполнения
уплатившей обеспечительный платеж стороной своих договорных
обязанностей. Выходит, такая конструкция обеспечительного платежа
в отличие от первой не выполняет платежной функции.
По нашему мнению, использование непоименованного
обеспечительного платежа не могло вызывать нареканий со стороны
юрисдикционных органов, так как такая возможность прямо предусмотрена
статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная статья
предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться как
поименованными в Гражданском кодексе Российской Федерации способами
обеспечения исполнения обязательств, так и не поименованными, то есть
предусмотренными иными законами либо договором между субъектами
обеспечиваемого обязательства. Однако отсутствие в договорах правил
регулирования отношений, возникающих по поводу применения
обеспечительного платежа порождало проблемы
97
.
Несмотря на возникающие в практике применения обеспечительного
платежа вопросы, Концепция развития гражданского законодательства
Российской Федерации не содержит положений, указывающих на
необходимость их урегулирования. Однако в подпункте 191 пункта 1 проекта
Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую,
третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в
отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 31.01.2012 г.
было предусмотрено дополнение главы 23 § 8, именуемым
"Обеспечительный платеж". Впоследствии названный законопроект с
внесением некоторых изменений, кардинально не касающихся
97
Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 23. 05.2008 N
09АП-4095/08-ГК. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф. М.. 2015.