рассматриваться в качестве задатка и задатком не является, поскольку не
отвечает признакам, установленным в п.1 ст.380 ГК. Это иная форма
обеспечения, прямо законом не предусмотренная, но не противоречащая
ему"
75
. Автор предлагает определять судьбу полученных во время
заключения предварительного договора денежных средств в договоре в
соответствии с правилами о задатке в качестве непоименованного способа
обеспечения обязательств.
П.М. Пермякова считает, что задаток одновременно должен выполнять
присущие ему три функции: платежную, доказательственную и
удостоверительную, чего не происходит при обеспечении предварительных
обязательств рассматриваемым способом. Именно по названной причине "в
формально-юридическом смысле с позиций действующего гражданского
законодательства обеспечение исполнения предварительного договора
задатком не представляется возможным"
76
.
Вместе с тем, она говорит, что "это существенно снижает
гарантированность исполнения обязательства по предварительному
договору. Поэтому было бы целесообразно предусмотреть в ст.429 ГК
возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по
предварительному договору. В этом случае следует также исключить
платежную и доказательственную функции задатка в отношении
предварительного договора, внеся соответствующие изменения в п.1 ст.380
ГК"
77
.
75
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право, 1999 №
11.С. 89.
76
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) №
1. - С. 167.
77
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) №
1. - С. 168.
Е.И. Мелихов полагает, что "сумма, передаваемая одной из сторон
другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение
исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств,
которые должны возникнуть на основании основного договора,
предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в
качестве задатка в смысле ст.380 ГК"
78
.
Автор размышляет над природой подобного задатка, над
правомерностью включения его в договор. "С нашей точки зрения, ответ на
этот вопрос зависит от того, предназначается ли соответствующая сумма
исключительно для обеспечения обязательства заключить основной договор
или она рассматривается еще и как часть платежа по основному договору.
Учитывая потребности современного оборота, а также сложившуюся
историческую традицию, в ГК, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть
специальные нормы об особой форме задатка, рассчитанной специально на
исполнение обеспечения предварительного договора, если предусмотренный
в нем основной договор порождает денежное обязательство"
79
.
О природе данной в обеспечение предварительного договора суммы
выразил свое мнение и П.А. Меньшенин. Автор считает, что денежные
средства, уплаченные одной из сторон предварительного договора в счет
причитающихся с нее по основному договору платежей (в том числе,
задаток), являются неосновательным обогащением, вследствие чего
подлежат возврату независимо от того, прекратились или нет обязательства,
предусмотренные предварительным договором.
"Вместе с тем, исполнение обязательства заключить основной договор
может быть обеспечено денежной суммой (депозитом), из которой
получившая ее сторона предварительного договора вправе компенсировать
убытки, причиненные ей уклонением от заключения основного договора
78
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток// Юрист, № 4/2003. С. 19.
79
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4, 2003. С. 19.
стороной, уплатившей такой депозит. Размер депозита должен быть
существенно меньше определенной по условиям предварительного договора
суммы исполнения, которое ожидается по основному договору от лица,
уплатившего депозит"
80
.
Иной позиции по данному вопросу придерживается А.Г. Карапетов.
"Тот факт, что задаток, включенный в предварительный договор не имеет
платежной функции в рамках того же договора, не может уничтожить это
условие договора. В сущности, платежная функция, представляющая собой
неотъемлемый конституирующий признак института задатка, никуда не
исчезает. Она просто носит отложенный характер. Если основной договор
будет заключен, то сумма задатка будет засчитываться в счет платежей по
этому договору. В остальном задаток, включенный в предварительный
договор, обладает всеми сущностными и функциональными чертами
обычного задатка"
81
.
Подобной позиции придерживается М.Ф. Ермошкина. В целях
устранения сложившейся ситуации она предлагает дополнить п.1 ст.381 ГК
РФ абзацем следующего содержания: "в случае, если задатком
обеспечивалось обязательство из предварительного договора, то при
заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет
платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим
соглашением предусмотрели иное"
82
.
Е.Б. Подузова видит выход из сложившейся ситуации в изменении
самой конструкции задатка. Она считает, что необходимо указать "в п.1 ст.
80
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011.С. 156.
81
Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из
предварительного договора? Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 19
января 2010 г. № 13331 // Вестник ВАС № 8/2010.С. 70.
82
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и
сфера применения: дисс. … канд. юрид. наук. / Ермошкина М.Ф. - М., 2006. - С. 16.
380 ГК РФ, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в доказательство заключения договора,
исполнение которого обеспечивается задатком. При этом необходимо
дополнить указанный пункт следующими положениями. Задатком могут
обеспечиваться денежное обязательство и обязательство заключить в
будущем договор (договоры). При обеспечении денежного обязательства
задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся
с нее по договору платежей другой стороне. При надлежащем исполнении
обязательства заключить в будущем договор (договоры) задаток должен быть
возвращен стороне, давшей задаток.
В таком случае, если на основании предварительного договора
основной договор не заключен, применяются положения ст.318 ГК РФ"
83
.
Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин предлагают "упорядочить
сложившееся положение путем внесения в § 7 гл.23 ГК РФ правовой нормы,
аналогичной ст.1599 Проекта Гражданского Уложения, которая позволяла бы
обеспечивать задатком исполнение предварительного договора"
84
.
По нашему мнению, нельзя обеспечивать предварительные
обязательства задатком. Задаток обеспечивает то обязательство, по которому
было достигнуто соглашение о нем, и теряет законную силу в момент
прекращения договора, им обеспечиваемого. Предварительный договор, в
свою очередь, является договором самостоятельным, и прекращает свое
действие в момент заключения основного договора. Нельзя говорить об
отложенном характере платежной функции задатка, так как в случае
83
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из
предварительного договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-
практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе
современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2009.С. 234.
Всего 232-234
84
Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения
обязательств в гражданском праве. М., 2008.С. 121.
обеспечения предварительного договора задатком соглашение о нем не
влечет правовых последствий с момента заключения основного договора.
Задаток выполняет три функции, что и отличает его от иных способов
обеспечения обязательств. Если этого не происходит - переданная одной из
сторон сумма засчитывается в качестве аванса по основному договору,
какого-либо иного платежа, оговоренного сторонами, но по своей правовой
природе задатком не является.
«Задаток» необходимо расценивать в качестве
непоименованного способа обеспечения обязательств, к которому
применяются правила о задатке, о чем должно быть четко указано в
договоре.
Судебная практика как арбитражных судов, так и судов общей
юрисдикции по делам о применении задатка в качестве способа обеспечения
предварительного договора не отличается единообразием.
Так, апелляционным определением Самарского областного суда от
05.02.2014 № 33-1162/2014 исковые требования о взыскании денежных
средств, уплаченных по предварительному договору в качестве задатка,
удовлетворены, так как при заключении предварительного договора
платежная функция задатка реализована быть не могла, а условия
заключенного сторонами предварительного договора о задатке не
соответствовали требованиям ГК РФ и не могли повлечь правовых
последствий. Суд пришел к выводу о том, что уплаченная сумма является
авансом и подлежит возврату уплатившей ее стороне.
Иначе был решен вопрос о возможности обеспечения
предварительного договора задатком Московским городским судом. В его
определении от 23.12.2013 № 4г/5-12797/13 в передаче кассационной жалобы
на судебные акты по делу о применении последствий недействительности
ничтожной сделки, взыскании полученного по сделке и процентов за
пользование чужими денежными средствами для рассмотрения в суде
кассационной инстанции отказано, так как положениями ГК РФ не
исключается возможность обеспечения задатком предварительного договора.
"В настоящем случае задатком обеспечивалось возникшее из
предварительного договора обязательство сторон, то есть продавца и
покупателя заключить основной договор - договор купли-продажи жилого
дома и земельного участка на согласованных условиях в определенный срок.
При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному
договору купли-продажи дома, в зачет которого и поступила бы внесенная
им сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял
и платежную функцию"
85
. Аналогично был решен вопрос об обеспечении
задатком предварительного договора при рассмотрении дела о
правомерности наложения на наследника обязанности вернуть двойную
сумму задатка по предварительному договору купли-продажи
86
.
В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного
Суда РФ от 22.07.2008 №53-В08-5 Верховный Суд констатировал: "Основная
цель задатка - предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст.429 ГК
РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению
в будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной п.2 ст.381 ГК РФ: потеря задатка или его
уплата в двойном размере, стороной ответственной за неисполнение
договора.
Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из
предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца П. и
85
Определение Московского городского суда от 23. 12.2013 № 4г/5-12797/13.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
86
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый
квартал 2005 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 01. 03.2006) / /
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5.
покупателя С. заключить основной договор - договор купли-продажи
конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При
этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному
договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы
внесенная ею сумма задатка в случае его заключения. Таким образом,
задаток выполнял и платежную функцию.
С учетом изложенного Судебная коллегия признает законными
судебные постановления суда первой и второй инстанции и не находит,
предусмотренных ст.387 ГПК РФ оснований, для удовлетворения надзорной
жалобы"
87
. То есть Верховный суд РФ признает возможным обеспечение
задатком предварительных договоров.
В свою очередь, практика арбитражных судов не отличается
единообразием.
Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 19.11.2013 по
делу № А82-13871/2012 указал: "предварительный договор не содержит
каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
Следовательно, суды обеих инстанций сделали правильный вывод о
невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору, а также применения к
возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2
статьи 381 Гражданского кодекса Российской Федерации"
88
.
87
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
22. 07.2008 № 53-В08-5. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф. М.. 2015.
88
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19. 11.2013 по делу № А82-
13871/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015.
Иначе был разрешен данный вопрос ФАС Северо-Западного округа: он
допускает применение задатка для обеспечения исполнения обязательств
89
.
Для установления единства арбитражной практики ВАС РФ принял
постановление № 13331/09, в котором привел следующие рассуждения:
"Согласно пункту 1 статьи 380 Кодекса задатком признается денежная
сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в
доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Автор выпускной квалификационной работы имел опыт в заключение
предварительного договора купли-продажи квартиры с внесением крупной
суммы задатка. Обязательства по вышеуказанному договору были
прекращены и спор между сторонами разрешался в судебном порядке, где
автор работы выступал в качестве истца по гражданскому делу.
В 2012 году между сторонами заключен предварительный договор
купли-продажи квартиры с внесением задатка. Основной договор заключен
не был по вине истца, так считал ответчик, а значит сумма задатка не
возвращается. Одинцовский городской суд в 2015 году вынес решение, где
истцу отказали в исковых требованиях о взыскании неосновательного
обогащения. Суд признал внесенные денежные средства задатком по
предварительному договору купли-продажи квартиры.
Автором работы была подана апелляционная жалоба с
восстановлением сроков на обжалование в 2017 году на решение суда первой
инстанции с мотивировкой: Не согласившись с решением Одинцовского
городского суда по гражданскому делу № 2-5013/2015, считаю: что
предварительный договор, заключенный между сторонами, носит
организационный характер и не порождает имущественных, а тем более
денежных обязательств. Следовательно, в рамках данного договора
89
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05. 06.2009 по делу № Ф56-
15749/2005. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015.
платежная функция задатка не может быть реализована. Учитывая, что
платежная функция задатка, как следует из нормы ст. 380 ГК РФ, неотделима
от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному
договору представляется недопустимым. Поскольку договор купли-продажи
заключен не был, договор о намерениях совершения сделки купли-продажи
не порождает для сторон обязательств передачи имущества и
соответствующей его цене денежной суммы, то являющиеся предметом
спора деньги являются не задатком, а авансом.
В соответствии со ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения.
Согласно п.3ст.329 ГК РФ недействительность основного обязательства
влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не
установлено законом.
В соответствии с п.2 ст.558 ГК РФ договор продажи жилого дома,
части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и
считается заключенным с момента такой регистрации.
Исходя из изложенного следует, что соглашение о задатке как
обязательство, обеспечивающее основное обязательство, может быть
признано действительным, если будет действительным основное
обязательство, которое возникнет только после государственной регистрации
договора купли-продажи квартиры.
Между сторонами был заключен только предварительный договор
купли-продажи. Деньги были переданы при отсутствии основного договора
купли-продажи квартиры, поэтому указанная сумма не может
рассматриваться как задаток и является авансом.
В соответствии с п.1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные
пунктами 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы
законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к
ним случай делового оборота,. к таким отношениям, если это не
противоречит их существу, применяется гражданское законодательство,
регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
К авансовым отношениям по предварительному договору по аналогии
закона следует применять положения ст.487 ГК РФ (предварительная оплата
товара).
Аванс представляет собой денежную сумму, уплаченную до исполнения
договора в счет причитающихся платежей. Правовая природа аванса как
предварительного платежа изначально подразумевает его возврат, когда
стороны не начали исполнять или отказались от исполнения обязательств, в
счет которых аванс был уплачен.
Поскольку переданная истцом ответчику денежная сумма
выполнена как авансовый платеж, данная сумма подлежит возврату истцу,
поскольку основной договор купли-продажи заключен не был, а
предварительная договоренность утратила силу.
В связи с чем, в соответствии с п.6 ст. 429 ГК РФ обязательства,
возникшие из предварительного договора купли-продажи, прекратились,
оснований для удержания ответчиком денежных средств не имеется.
На основании ст. ст. 309, 310, 487 ГК РФ аванс подлежит возврату в
любом случае в полном объеме, независимо от того, предусмотрена ли такая
обязанность в договоре или не предусмотрена.
Внесенная предварительная оплата или задаток в отсутствие
основного обязательства признаются судами неосновательным обогащением
лица, в пользу которого она перечислена (ст. 1102 ГК РФ), при этом
отмечается, что задатком может быть обеспечено только денежное
обязательство (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от
30.11.2006 N Ф08-6228/06, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004
N Ф04/3281-399/А67-2004, Президиума Ярославского областного суда от
15.11.2006 N 44-г-168).