15
выделялись в ГК РСФСР 1922 года. Однако на практике предварительные
договоры все же имели место, особенно в сфере материально-технического
снабжения. Вместе с тем сам по себе вопрос о необходимости и допустимости
заключения предварительных договоров не вызывал сомнений, поскольку ст. 4
ГК РСФСР 1964 года предусматривала возможность возникновения
гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так
и им не предусмотренных, но не противоречащих, исходя из чего стороны, в
принципе, могли облечь свои отношения и в правовую форму
предварительного договора.
Общая норма о предварительном договоре, закрепляющая его
универсальный характер, содержалась в Основах гражданского
законодательства СССР и союзных республик от 31 мая 1991 года №2211-13
(далее – Основы гражданского законодательства): ст. 60 предусматривала
правовую возможность заключения сторонами такого договора, порядок
заключения предварительного договора, обязательные требования к его форме
и содержанию, а также последствия нарушения. Предварительный договор в
обязательном порядке должен был быть совершен в письменной форме. Также
в Основах гражданского законодательства были предусмотрены последствия
уклонения стороны от заключения основного договора
1
.
В таком случае другая сторона была вправе обратиться в суд с иском о
понуждении заключить соответствующий договор. Необоснованное уклонение
от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, по
общему правилу наказывалось возмещением убытков, вызванных просрочкой
2
.
В настоящее время соответствующие положения о предварительном
договоре закреплены в ст. 429 ГК РФ, которая усматривает смысл
предварительного договора в принятии обязанности заключить в будущем
основной договор, причем, как следует из толкования смысла данной статьи,
1
Андрющенко А.В. История развития организационных договоров в гражданском праве
России // Актуальные проблемы российского права. 2017. N 9. С. 126 - 133.
2
Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С.
Шиткина. М.: Статут, 2019. –С. 145
16
фактически предварительный договор может предшествовать заключению
любого гражданско-правового договора, как предусмотренного, так и не
предусмотренного законом.
Таким образом, в результате проведенного и представленного
историографического анализа становления института предварительного
договора установлено следующее: российское гражданское право вплоть до
революции 1917 года не признавало возможность принуждения к заключению
договора, хотя бы даже путем заключения предварительного договора.
Предварительный договор как правовая категория присутствовал в
Гражданском кодексе РСФСР от 1922 года как договор, предшествующий
заключению будущего договора купли-продажи, договора займа. ГК РСФСР
1964 года и вовсе не содержал эту правовую конструкцию, и только в Основах
гражданского законодательства (1991 год) была выделена статья 60,
содержащая порядок функционирования и форму предварительного договора,
последствия его нарушения (возможность понуждения к заключению
основного договора).
1.2. Понятие предварительного договора на современном этапе
Понимание правовой природы предварительного договора состоит из
ответов на два вопроса.
Во-первых, требуется определить, является ли предварительный
договор самостоятельным договором, обособленным от основного договора.
Во-вторых, при положительном ответе на первый вопрос, необходимо
найти место предварительного договора в системе гражданско-правовых
обязательств.
Отправной точкой в рассуждениях о правовой природе
предварительного договора следует считать вопрос о том, образует ли
предварительный договор самостоятельную договорную конструкцию или
является основным договором - на начальной стадии его существования.
17
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный вид
(род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида (рода).
Например, из определения публичного договора (ст. 426 ГК РФ) следует,
что таковым может являться договор любого рода, заключенный коммерческой
организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров,
выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по
характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто
к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего
пользования, услуг связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное
обслуживаниеит.п.).Отнесениетогоилииногогражданско-правовогодоговора к
конструкции публичного договора означает, что в отношении коммерческой
организации, являющейся субъектом публичного договора, исключается
действие принципа свободы договора, поскольку она не вправе по своему
усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о заключении с ним
договора. Отказ коммерческой организации от заключения публичного
договора при наличии возможности предоставить потребителю
соответствующие товары, работы, услуги недопускается.
Другим примером договора, не относящегося к отдельному роду
гражданско-правовых обязательств, является договор присоединения.
Договором присоединения признается договор (независимо от его места в
системе договорных обязательств), условия которого определены одной из
сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты
другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору
в целом (ст. 428 ГК РФ).
Также следует назвать договор в пользу третьего лица, которым
признается договор, относящийся к любому роду договорных обязательств, в
котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не
кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу,
18
имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою
пользу (ст. 430 ГК РФ).
Существование в гражданском праве договоров - правовых режимов, не
образующих самостоятельный род (вид) гражданско-правовых обязательств
позволяет поставить вопрос о том, является ли предварительный договор
самостоятельной договорной конструкцией.
Признание предварительного договора юридическим фактом,
создающим обязательство заключить в будущем основной договор, означает,
что предварительный договор может быть отнесен к особому роду (виду)
гражданско-правовых договоров. Иными словами, существование особого рода
обязательства заключить договор исключает толкование предварительного
договора лишь в качестве правового режима договора о передаче имущества,
выполнении работ, оказании услуг (основного договора).
При противоположном подходе предварительный договор
рассматривается как особая стадия какого-либо гражданско-правового
договора по передаче имущества, выполнению работы или оказанию услуги.
При такой трактовке предварительного договора отрицается существование
обязательства заключить договор. В таком ключе высказывается Ю.В.
Шанаурина:
«Универсальность данного договора (предварительного договора)
заключается в том, что нормы о нем помещены в раздел 3 ГК РФ «Общая часть
обязательственного права»
1
1. Сходная позиция по этому вопросу принадлежит
И.В. Елисееву и М.В. Кротову
2
.
Рассуждения авторов построены следующим образом.
Предварительный договор, как и все договоры, помещенные в подраздел 2
(Общие положения о договоре) раздела III (Общая часть обязательственного
1
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России:
диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03.- Тюмень, 2006 – С. 14
2
Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве //
Очерки по торговому праву. Сборник научных трудов. - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та,
2000, Вып. 7. - С. 64-84
19
права) ГК РФ, в отрыве от какого-либо из договоров особенной части ГК РФ не
порождает самостоятельного обязательственного отношения. Тезис о том, что
«содержание правоотношения из предварительного договора качественно
отличают его от всех других сделок» как раз свидетельствует об особом месте
предварительного договора в системе договорных обязательств, а не о его
«выпадении из общепринятой классификации договоров».
В целом встречающиеся в юридической литературе мнения о правовой
природе предварительного договора можно условно разделить на две группы.
Подход, согласно которому предварительный договор не образует
самостоятельную договорную форму можно назвать «отрицательной теорией
предварительного договора». Взгляды на предварительный договор как особый
договорный вид (род), отличный от основного договора, могут быть
объединены в «позитивную теорию предварительного договора».
Отрицательная теория предварительного договора заключается в том,
что предварительный договор отождествляется с основным договором. При
этом встречаются различные варианты аргументации названного тезиса.
Объяснение, предложенное Р. Демогом, нельзя признать удачным.
Главный тезис автора о том, что предварительный договор -это незавершенный
основной договор, - порождает вопрос о природе неполного юридического
состава гражданско-правовой сделки
1
.
Остается неясным, с какого момента, и какие правовые последствия
следуют из незавершенной совокупности элементов гражданско-правовой
сделки. Основной договор считается действительным и заключенным при
наличии полной совокупности предпосылок действительности и
заключенности. Права и обязанности из основного договора могут возникнуть
только после завершения формирования состава юридической сделки.
1
Цит. по Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве
России: диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03.- Тюмень, 2006.
20
Таким образом, взгляд на предварительный договор как незавершенный
основной договор не вяжется с тем, что из еще не сформированного
юридического состава гражданско-правового договора следуют обязанности по
завершению такого состава.
Если, попытаться найти, в действующем российском законодательстве
положения, подтверждающие теорию Р. Демога, мы увидим, что понимание
автором предварительного договора строится по аналогии с институтом
условных сделок (ст. 157 ГК РФ).
И.Б. Новицкий писал, что «отрицательное отношение к
предварительному договору можно считать распространенным в литературе
XX века. Основной аргумент, приводимый против предварительного договора,
это его практическая бесцельность»
1
.
При этом тезис о практической бесполезности предварительного
договора используется в качестве обоснования того, что предварительный
договор не является самостоятельной договорной конструкцией, отличной от
основного договора.
В качестве итога следует отметить, что сторонникам отрицательной
теории предварительного договора не удалось аргументировать то, что
предварительный договор как самостоятельное правовое явление,
порождающее обязательство заключить договор, не существует.
Далее рассмотрим позитивную теорию предварительного договора.
Российское законодательство и наука не оставляют сомнений в своем
отношении к предварительному договору как к самостоятельному явлению
договорного права. Признание предварительного договора обособленной от
основного договора договорной единицей позволяет сделать следующий шаг в
определении правовой природы предварительного договора - определить его
место в системе договорных обязательств.
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор // Новицкий И.Б. Избранные труды по
гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2006. С. 134.
21
При определении места того или иного договора в системе договорных
обязательств следует взять за основу определенную классификацию договоров.
Последовательно используя принцип «направленности результата», М.И.
Брагинский разделяет гражданско-правовые договоры на четыре группы:
направленные на передачу имущества, на выполнение работ, на оказание
услуги на учреждение различных образований
1
1
.
В дальнейшем М.И. Брагинский модифицирует разработанную им
классификацию и указывает в качестве четвертой группы договоры о
совместной деятельности
2
.
Для того чтобы понять, к какой из перечисленных групп договоров
относится предварительный договор, следует определить конституирующие
признаки каждой группы и выяснить, отвечает ли предварительный договор
указанным признакам.
Договоры о передаче имущества.
Предварительный договор не может быть включен в группу договоров о
передаче имущества, поскольку передача имущества не составляет элемент
предмета предварительного договора
3
.
Договоры о выполнении работ.
Группа договоров на выполнение работ также не охватывает
предварительный договор, поскольку последний не предполагает выполнение
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд. М., 2005. С. 399
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1:
Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание
коллективных образований. М., 2006. С. 593.
3
Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
(информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
от 16 февраля 2001 года № 59) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. 2001. № 4, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 14 июля 2009 года № 402/09 // Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. 2009. №11.
22
одной из его сторон по заданию другой стороны определенной работы и сдачи
ее результата
1
.
Договоры об оказании услуг.
Не обоснованно отнесение предварительного договора к группе
договоров об оказании услуг. По предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором (ст. 429 ГК РФ). Исходя из этого каждая из сторон
предварительного договора выполняет действия по заключению основного
договора не для того чтобы создать у другой стороны полезный эффект услуги
в виде заключения основного договора, но исключительного для того чтобы
самой стать стороной основного договора. Более того, сами по себе действия
только одной стороны предварительного договора по заключению основного
договора не способны создать никакого полезного эффекта.
В договоре возмездного оказания услуг можно четко определить
сторону, в пользу которой оказывается услуга, удовлетворяя потребности
услугополучателя. Как верно замечает Л.Г. Ефимова: «договор возмездного
оказания услуг заключается в интересах возмездного удовлетворения
потребностей заказчика»
2
. В предварительном договоре невозможно выделить
только одну сторону, потребности которой удовлетворяются. Обе стороны
одинаково извлекают пользу от заключения основного договора.
Необходимо соотнести этот тезис с тем; что ряд договоров об оказании
услуг, а именно: договор поручения, договор комиссии, агентский договор -
могут иметь своим предметом заключение гражданско-правового договора.
1
Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
(информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
от 16 февраля 2001 года № 59) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. 2001. № 4, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда
2
Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006. С. 62.
23
Действия по заключению договора, совершенные во исполнение
договора поручения или агентского договора, построенного по модели
договора поручения, приводят к тому, что права и обязанности по заключенной
сделке возникают непосредственно у доверителя (принципала), а не у
поверенного (агента). Полезный эффект услуги проявляются в том, что
услугополучатель становится стороной правоотношения, следующего из
сделки, совершенной услугодателем, имеющим соответствующее правомочие.
Поверенный (агент), услуга которого состоит в заключении договора,
понимает, что не создает для себя правоотношение. В этом отличие от
предварительного договора, сторона которого совершает действия по
заключению основного договора для того, чтобы стать его стороной
1
.
При заключении комиссионером во исполнение договора комиссии
гражданско-правого договора, стороной обязательственного правоотношения
становится комиссионер. При этом полезный эффект услуги комиссионера
проявляется в следующем. Во-первых, комиссионер, вступая в отношения с
третьим лицом, только прикрывает фигуру комитента, действуя в его
интересах, за его счет, и передавая комитенту вещи, полученные по сделке,
заключенной с третьим лицом. Во-вторых, вещи, приобретенные
комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. По
существу, цель комиссии совпадает с целью поручения - возникновение
результата сделки у того, кто дал поручение. Только в комиссии для этого
дополнительно требуется передача первоначально полученных комиссионером
результатов совершенной им с третьим лицом сделки. Сказанное
применительно к договору комиссии в полной мере относится к договору
агентирования по модели комиссии
2
.
Совершение только одной из сторон предварительного договора
действий по заключению основного договора само по себе не создает никакого
1
Скловский К.К Предварительный договор об аренде. Недействительность договора аренды
и улучшения имущества // Закон. 2009. №5. С. 217-227.
2
Российской Федерации от 14 июля 2009 года № 402/09 // Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. 2009. №11
24
полезного эффекта, как это происходит с гражданско-правовой услугой.
Предварительный договор направлен на заключение в будущем другого
договора - цель, для достижения которой недостаточно действий только одной
из сторон предварительного договора.
Договоры о ведении общего дела (совместной деятельности). Исключив
договоры о передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг, можем
попытаться найти место предварительного договора среди договоров о
совместной деятельности. Для этого необходимо определить понятие
«договора о совместной деятельности»
1
.
О.С. Иоффе пишет, что «цели, преследуемые сторонами договоров,
направленных на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг,
«совпадают в смысле встречной противоположной направленности: один
продает - другой покупает, один сдает имущество внаем— другой получает его
во временное пользование и т.п. Иной характер носят обязательства по
совместной деятельности. Их участники преследуют одну и ту же цель, для
достижения которой они объединяют свои усилия и вносят имущественные
вклады. Разумеется, и в таких обстоятельствах их субъекты являются
кредиторами и должниками, поскольку каждый, будучи обязанным внести
имущественный вклад и совершить определенные действия в общих интересах,
имеет право требовать такого же поведения от всех других контрагентов. Но
если граждане или организации заключают договор о совместной деятельности,
то на первый план выступает общая цель, а их взаимные права и обязанности
служат только средством ее достижения»
2
.
Отмеченные О.С. Иоффе признаки договоров о совместной
деятельности характерны и для предварительного договора за тем
исключением, что предварительный' договор не предполагает имущественного
предоставления. Стороны предварительного договора объединяет единая цель
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о
выполнении работ и оказании услуг. М., 2008. С. 403
2
Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 761.