35
Пример формулировки предмета предварительного договора «По
настоящему договору Стороны обязуются заключить в срок,
предусмотренный данным договором, договор аренды нежилого помещения
(далее – Основной договор), согласно которому Арендодатель предоставляет
Арендатору право пользования нежилым помещением по адресу…,
кадастровый номер …, общей площадью. Границы арендуемого помещения
определены в экспликации (приложение 1 к настоящему договору)».
2. Условия, по которым, как заявила одна из сторон, должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Такие
условия могут касаться исполнения:
- по предварительному договору (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ);
- по основному договору (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
1
Сторона, считающая необходимым согласовать в предварительном
договоре определенное условие, должна заранее заявить другой стороне о том,
что она считает обязательным:
- достигнуть договоренности по условию предварительного договора
(например, о сроке для совершения основной сделки) либо основного
договора (к примеру, о сроке аренды);
- включить эту договоренность в предварительный договор. В таком случае
условие будет считаться существенным.
Сторонам достаточно согласовать только существенные условия
предварительного договора. В этом случае договор будет считаться
заключенным и действительным. Однако он не будет в полной мере защищать
интересы сторон. Чтобы снизить риск возможных споров, связанных с
заключением основного договора, в предварительном договоре желательно
предусмотреть следующие положения.
1
Меньшенин П. А. Особенности состава и предпосылок действительности
предварительного договора // Журнал рос. права. 2011 - 118с.
36
1. Иные условия основного договора (помимо предмета) или некоторые
из них. С 1 июня 2015 года предусматривать все существенные условия
основного договора в предварительном договоре не обязательно (п. 3 ст. 429
ГК РФ, подп. «а» п. 72 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 8 марта 2015 г.
№ 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации»). Ранее сторонам требовалось согласовывать не
только предмет, но и остальные существенные условия основного договора,
указанные в законе. Зачастую это было весьма проблематично, а порой и
бессмысленно.
Нередко стороны не могли заранее согласовать все существенные
условия основного договора в силу объективных причин (например, в силу
состояния рынка определенного товара). Кроме того, возникал вопрос о
практической необходимости такой договорной модели: если стороны могут
согласовать все существенные условия договора на этапе заключения
предварительного договора, то им, как правило, ничто не мешает сразу
заключить основной договор.
1
Однако сторонам все же имеет смысл согласовать существенные
условия основного договора (или хотя бы некоторые из них) на стадии
заключения предварительного договора (если это возможно). Например,
условие об арендной плате по договору аренды недвижимости, срок
выполнения работы по договору подряда, способы использования объекта
интеллектуальной собственности по лицензионному договору. Не помешает
это сделать и для иных (обычных и случайных) условий основного договора.
К примеру, можно предусмотреть неустойку за нарушение обязательства по
оплате.
Если стороны не согласуют положения основного договора в
предварительном договоре, то возрастет риск последующих споров, связанных
с формулировкой таких условий. Кроме того, если между сторонами
1
Мозолин В. П. Гражданское право: [учебник]. В 3 т.: Т. 2 / отв. ред. - М.: Проспект,
2015. – 963с
37
возникнет спор о понуждении к заключению основного договора, условия
соглашения будет определять суд (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Причем до
конца не ясно, чем именно он будет руководствоваться при этом.
До 1 июня 2015 года вопрос о включении в основной договор условий,
не предусмотренных предварительным договором, суд должен был решать с
учетом конкретных обстоятельств дела (п. 3 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»).
Так, суд был не вправе рассматривать спор при наличии, например,
следующих обстоятельств:
- предварительный договор не содержал условия о конкретной цене
основного договора;
- сторона потребовала указать в основном договоре цену, определенную
не в общем, а ином порядке;
- другая сторона возразила против включения условия о такой цене.
1
Однако раньше стороны были обязаны согласовывать в
предварительном договоре все существенные условия основного договора.
Поэтому судебный спор мог возникнуть по поводу включения в основной
договор только обычных и случайных условий.
2
Теперь же из числа существенных условий, которые закон
устанавливает для основного договора, в предварительном договоре
достаточно предусмотреть лишь предмет. Другие условия (в т. ч.
существенные) в случае спора определяет суд (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
2. Срок для заключения основного договора. Если стороны не установят
срок, в течение которого они должны заключить основной договор, то сделать
это нужно в течение года с момента заключения предварительного договора
(п. 4 ст. 429 ГК РФ). Годичный срок может не отвечать интересам сторон.
1
.Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. Версия
Проф.М. 2015.-200с.
2
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма,
2016. – 25с.
38
Например, арендодатель не успеет получить право собственности на
недвижимое имущество и в связи с этим арендатор не сможет заключить
договор аренды с собственником недвижимости.
Если стороны намерены заключить основной договор в иной временной
промежуток (а не в течение года), то в предварительном договоре нужно
согласовать условие о сроке. Оптимальный вариант – указать конкретную
дату, до наступления которой стороны должны заключить основной договор.
Пример формулировки условия о сроке для заключения основного
договора: «Стороны обязуются заключить Основной договор до 25 февраля
2018 года включительно». Можно воспользоваться и другим вариантом –
указать промежуток времени начиная с момента заключения
предварительного договора. Однако при этом нужно учитывать, что тогда
между сторонами может возникнуть неопределенность в отношении того, с
какого дня договор начинает действовать (например, если стороны заключают
его путем обмена письмами). Если будут такие разногласия, то возникнет и
спор о том, когда необходимо заключить основной договор.
1
Пример формулировки условия о сроке для заключения основного
договора: «Стороны обязуются заключить Основной договор в течение 3
(трех) лет с момента заключения настоящегодоговора».
Кроме того, ничто не запрещает установить обязанность заключить
основной договор в конкретный день (т. е. не раньше и не позже определенной
даты). Однако не стоит связывать срок для заключения основного договора с
теми или иными действиями, которые стороны должны совершить во
исполнение предварительного договора.
2
Например, в определении от 10 марта 2015 г. № 5-КГ14-173Верховный
суд РФ указал:
1
Костин П.Ю. Имущественный и неимущественный характер секундарных прав //
Современное право. № 4. 2014. -С.58
2
Николюкин С. В. Посреднические договоры / С.В. Николюкин. - М.:
"Юридический Дом "Юстицинформ", 2014. - 224c.
39
- « условием о сроке заключения основного договора не является... срок,
в течение которого истец была вправе подтвердить свою платежеспособность
путем предъявления векселей»;
- « указание на исполнение покупателем своих обязанностей в срок не
позднее двух месяцев с момента получения уведомления о наличии права
собственности продавца на квартиру также не является условием, с которым
связывается срок заключения основного договора»;
- « не является таким условием и предусмотренный... срок ввода дома в
эксплуатацию, поскольку с ним предварительныйдоговор никак не связывает
заключение основного договора».
1
Такие условия, несмотря на появление в Гражданском кодексе РФ новой
статьи 327.1, являются довольно рискованными. Практика ее применения к
предварительному договору еще не устоялась. Суды со ссылкой на
изложенную выше позицию Верховного суда РФ могут прийти к выводу о
несогласованности срока и применить общее правило о годичном сроке.
По своему усмотрению стороны могут согласовать следующие условия.
1. Способы обеспечения исполнения обязательств. Чаще всего из таких
способов в предварительном договоре предусматривают неустойку. Так, по
мнению Президиума ВАС РФ, «гражданское законодательство не содержит
норм, запрещающих применение сторонами неустойки в целях обеспечения
исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором»
(постановления от 12 февраля 2013 г. № 13585/12, от 8 апреля 2014 г. №
16973/13).
Неустойку можно предусмотреть:
- за неисполнение обязанности по заключению основного договора (т. е.
на случай, когда сторона отказалась совершить основную сделку);
1
Пиляева В.В. Гражданское право. Части Общая и Особенная: учебник / В. В.
Пиляева. – Москва: КноРус, 2014. – 998 с.
40
- за нарушение срока для заключения основного договора (на случай,
когда сторона согласилась заключить договор, но сделала это после истечения
установленного срока).
1
Пример формулировки условия о неустойке за нарушение срока для
заключения основного договора «В случае нарушения срока для заключения
Основного договора, предусмотренного в пункте настоящего договора,
сторона, допустившая нарушение, выплачивает другой стороне неустойку в
размере 1000 руб. за каждый день просрочки».
Реже используют другие способы обеспечения. Так, можно
предусмотреть условие об обеспечительном платеже в отношении
обязательств (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ):
2
- по выплате неустойки (на случай, если она установлена в договоре и
наступят основания для ее выплаты);
- по возмещению убытков (если сторона нарушит обязательство по
заключению основного договора).
С 1 июня 2015 года исполнение обязательства по заключению основного
договора разрешено обеспечивать задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ).
Ранее в судебной практике существовало две позиции по вопросу о том,
можно ли обеспечивать исполнение по предварительному договору путем
задатка. Верховный суд РФ придерживался следующей позиции:
«Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего
определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем
основного договора и применением при наличии к тому оснований (уклонение
стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции
1
Кротов М.В., Елисеев И.В. Предварительный договор в российском гражданском
праве // Очерки по торговому праву. Сборник научных трудов. Вып.7. Ярославль, 2016.-
50с.
2
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из
предварительного договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-
практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе
современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2017. - С.232
41
задатка, установленной пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ:
потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответственной за
неисполнение договора» (определение от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20, см.
также более ранние определения от 10 марта 2009 г. № 48-В08-19, от 22 июля
2008 г. № 53-В08-5).
Президиум ВАС РФ занял противоположную позицию: «...задатком
может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по
заключенному между ними договору, должником по которому является или
будет являться сторона, передавшая задаток. Ни предварительный договор, ни
дополнительное соглашение к нему не содержат каких-либо денежных
обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, суд апелляционной
инстанции сделал правильный вывод о невозможности применения задатка в
качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору».
1
Неопределенность устранил Закон № 42-ФЗ. Он внес в Гражданский
кодекс РФ следующее уточнение: «Если иное не установлено законом, по
соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором» (п. 47 ст. 1 Закона № 42-ФЗ).
Такое нововведение вступило в силу с 1 июня 2015 года (ч. 1 ст. 2 Закона №
42-ФЗ).
2. Порядок направления предложений о заключении основного
договора. После заключения предварительного договора хотя бы одна из
сторон, скорее всего, направит в адрес другой стороны
предложение совершить основную сделку. Если ни одна из них этого не
сделает и стороны не заключат основной договор в установленный срок,
1
Ровный В.В. Задаток. Теоретический очерк. / Ровный В.В. - Иркутск. Изд-во ИГУ,
2012. - 82 с.
42
обязательства по предварительному договору прекратятся (п. 6 ст. 429 ГК
РФ).
1
Чтобы заранее обезопасить себя от вопросов о том, направила ли
сторона предложение надлежащим образом, в предварительном договоре
можно установить порядок направления предложений. Например, можно
предусмотреть, что стороне достаточно проинформировать контрагента по e-
mail о готовности заключить основной договор. Это и будет считаться
предложением совершить основную сделку. Если стороны не конкретизируют
такой порядок, то предложение потребуется направить по почте заказным
письмом с уведомлением о вручении.
Стороны не вправе установить обязанность исполнить те или иные
обязательства по основному договору до его заключения. Так,
предварительный договор не порождает и не может порождать
имущественных обязательств, связанных с исполнением по основному
договору. Главная обязанность сторон – заключить основной договор.
Устанавливать в предварительном договоре обязанности, направленные на
исполнение основной сделки, запрещено.
2
В частности, нельзя предусмотреть обязанности:
- передать товар;
- выполнить работы;
- оказать услуги;
- внести оплату (предоплату).
Если предварительный договор будет обязывать стороны исполнить
хотя бы одну из этих обязанностей до заключения основного договора, то в
случае спора суд может: признать условие о таких обязанностях
недействительным либо переквалифицировать предварительный договор в
1
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4. - 2016. - С.70
2
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере
оборота недвижимости / Салимзянов Б.И. - Казань, 2013. - 207с.
43
основной, то есть решить спор исходя из того, что стороны уже совершили
основную сделку.
К примеру, предварительный договор будет квалифицирован как
договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предоплате,
если стороны: назовут соглашение «Предварительный договор о продаже
будущего недвижимого имущества», но установят в нем обязанность
приобретателя уплатить цену имущества или ее существенную часть до
заключения основного договора. Такой вывод приведен в пункте 8
постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых
вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
2.2. Характерные особенности предварительного договора купли-
продажи жилых и нежилых помещений
Как только было принято решение о приобретении или продаже
помещения нежилого типа, у граждан есть право оформления
предварительного документа. Такой документ, фиксирующий договоренность
сторон, предшествует моменту приобретения объекта недвижимости.
Условия, прописанные в предварительном соглашении, полностью должны
совпадать с теми, которые будут обозначены в основном договоре,
заключаемом между сторонами в дальнейшем. В данном соглашении
обозначается функциональное предназначение объекта для определения его
нежилой характеристики.
1
Приобретаемый объект недвижимости не должен быть обременен
любого рода арестами. Объект не должен фигурировать в каких-либо
1
Тихомиров М.Ю. Договоры о передаче гражданами жилых помещений во
временное пользование. Образцы документов с комментариями / М.Ю. Тихомиров. - М.:
Тихомиров М.Ю., 2015. - 561 c.
44
судебных тяжбах. Наличие за ним прав третьих лиц также не допустимо.
Кроме того, продавец должен в документальной форме удостоверить
собственные права на реализуемый объект недвижимости.
Для этого ему требуется приложить определенную документацию. Если
этот момент будет упущен, в дальнейшем покупатель столкнется с рядом
сложностей во время регистрации своего приобретения, ведь с момента
оформления документа, именно на него возлагается обязанность проведения
регистрационной процедуры в отношении недвижимости.
Условия подобного соглашения предусматривают конкретный период,
на протяжении которого стороны обязуются заключить основной договор о
купле-продаже недвижимости. Сделка фактически является заключенной с
момента осуществления передачи объекта от продавца к покупателю согласно
подписанному между сторонами акту приема-передачи имущества.
Та сторона, которая уклонилась от исполнения взятых на себя
предварительным соглашением обязательств, согласно отдельному судебному
решению, может быть обязана выполнить действия, направленные на
оформление основной сделки в принудительном порядке. Если в судебном
порядке будет доказано, что в результате уклонения одной из сторон от
исполнения договорных обязательств, вторая сторона понесла прямые убытки,
в случае доказанности их наличия, выносится решение о возмещении таковых.
У покупателя есть законное право передачи полномочий на оформление
сделки. Однако о возможности реализации данного права, продавец должен
уведомляться предварительно и соответствующим образом.
К одному из наиболее важных условий соглашения относится задаток.
Объем задатка устанавливается по соглашению сторон и должен быть
прописан при заключении соглашения. Стоимость, устанавливаемая за
нежилое помещение, определяется, исходя из зарегистрированного права
владения земельным участком. В соответствии с положениями статьи 380
Гражданского кодекса РФ, в списке обязанностей покупателя значится
предоставление задатка продавцу. Задаток не подлежит возврату покупателю,