65
главное, что позволяет разграничить договоры - определен срок исполнения
имущественного обязательства. Именно срок передачи имущества указывал на
имущественный характер отношений, и его следовало оценивать как
квалифицирующий признак договора купли-продажи. Передача продавцу 28
000 рублей также является аргументом в пользу договора купли-продажи.
Помимо анализа содержания предварительного договора рассмотренное
дело позволяет исследовать и возможность применения задатка для его
обеспечения. В литературе по этому вопросу сформировались разные подходы.
Одни ученые считают, что действующий ГК РФ не исключает такой
возможности, по мнению других, задаток для обеспечения предварительных
договоров не может использоваться.
Существует и третья точка зрения, сторонники которой, соглашаясь с
невозможностью применения задатка, предлагают использовать его
конструкцию для обеспечения предварительных договоров как
непоименованное в Гражданском кодексе РФ средство. Некоторые авторы этой
идеи полагают также, что если избранный способ обеспечения будет назван
задатком, то такое соглашение должно признаваться недействительным.
Противники использования задатка в предварительных договорах в
подтверждение своей позиции ссылаются на ст. 380 ГК РФ, признающую
задатком денежную сумму, выдаваемую одной из сторон в счет
причитающихся с нее платежей. Приведенное положение, по их мнению,
предполагает, что задаток предусмотрен исключительно для денежных
обязательств, а так как предварительные договоры не регулируют денежные
отношения, задаток по ним не может применяться.
59
Отрицание задатка по таким основаниям не кажется убедительным.
Очевидно, что диспозиция ст. 380 ГК РФ, указывая объектом обеспечения
денежные отношения, исключает возможность прямого использования задатка
59
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 28 апреля 1997 г. № 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав". [Электронный ресурс]: Консультант
Плюс справочно-правовая система. Версия Проф.М. 2015.
66
в других обязательствах. Однако такой запрет носит условный характер,
поскольку ГК РФ (ст. 329) дает не исчерпывающий, а примерный перечень
обеспечительных мер, дополняемый по усмотрению участников договора
другими мерами. Следовательно, опираясь на это положение, стороны вправе
обеспечить предварительный договор, в том числе и денежными средствами.
Вносимая сумма в этом случае может выступать и как средство платежа
по будущему основному обязательству, и как гарантия исполнения обязанности
по заключению договора. Будет ли в такой ситуации избранная мера названа
задатком или нет, правового значения не имеет. Определяя содержание
договора, суд должен исследовать волеизъявление сторон при его заключении.
При этом необходимо установить, считали ли они передаваемую сумму
средством подтверждения предварительного договора, предусмотрели ли
возможность использования этой суммы в качестве меры ответственности за
нарушение обязательства, допускали ли меру ответственности только для
одной или для обеих сторон.
Если стороны, заключая предварительный договор, установили, что
вносимые средства призваны гарантировать исполнение обязанности одной
стороной, и не оговорили ответственность контрагента, правила задатка в
отношении его, как представляется, действовать не должны.
Именно этим механизм задатка в предварительных договорах отличается
от механизма задатка в денежных обязательствах. Для последних задаток
предусмотрен законом, все его условия законодателем расписаны и потому
суду достаточно констатировать наличие согласия сторон на применение
задатка и не исследовать его содержание, последствия и пределы действия.
В предварительных договорах, заключая соглашение о задатке, стороны в
силу того, что закон не указал его в качестве обеспечительной меры этого вида
обязательств, должны самостоятельно оговаривать все условия и последствия
ненадлежащего исполнения обязанностей.
По этой причине, определяя правовой статус полученных стороной
средств, суд должен исходить из содержания волеизъявления сторон. Если
67
денежную сумму они оценили как способ обеспечения предварительного
договора и предусмотрели для него те же последствия, что и в законе, то
стороне, чьи права нарушены, должна быть предоставлена судебная защита.
Напротив, когда ответственность получателя денежных средств (возвратить
денежную сумму в двойном размере) специально не оговорена - применять ее
недопустимо. Обращение в этом случае к ст. 381 ГК РФ неправомерно, так как
ее положения распространяются исключительно на денежные обязательства.
По той же причине невозможно задействовать и правила аналогии закона.
Аналогия используется для правоотношений, не урегулированных нормами
права, а в данной ситуации такие нормы есть - та же ст. 381 ГК РФ. Кроме того,
аналогия закона применяется при условии, что она не входит в противоречие с
принципами гражданского законодательства.
Действует положение ст. 329 ГК РФ о праве участников договора
самостоятельно конструировать обеспечительные меры. Это означает, что, если
условия такой меры не предусмотрены законом, ее содержание - предмет
творчества сторон. Применение же положений закона будет означать
навязывание сторонам тех условий, которых они не предусмотрели и,
следовательно, нарушать принцип свободы договора.
60
Иногда, заключая предварительный договор и включая в него положение
о задатке, стороны не перечисляют права и обязанности сторон, а лишь
ссылаются на ст. 380 и 381 ГК РФ. Думается, что и в этом случае правильным
будет уяснение истинных намерений сторон, наличия обоюдного согласия на
использование передаваемых денежных средств как меры воздействия в
отношении нарушителя условий договора.
В судебной практике встречаются решения, в которых соглашение о
задатке признается недействительным в силу того, что сторона, обязанная
произвести по основному договору отчуждение имущества, в момент
заключения предварительного договора не владела этим имуществом. Именно
60
.Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных
условий участников гражданского оборота. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Каримов М.Р. - М., 2016. - 169с.
68
такую позицию занял районный суд, рассматривавший иск Королевой к
Якуниной о взыскании двойного размера задатка.
Как установил суд, стороны заключили предварительный договор, по
условиям которого Якунина обязалась продать Королевой квартиру. В
обеспечение предварительного договора Королева передала Якуниной 30 000
рублей, оформив это в качестве задатка. На момент совершения
предварительного договора Якунина собственником квартиры не являлась и
должна была приобрести это право перед заключением основного договора.
Однако, оформив право собственности, Якунина отказалась отчуждать
квартиру и возвратила полученный задаток. Королева оспорила действия
Якуниной и предъявила иск о взыскании двойного размера задатка.
Разрешая спор, суд не усомнился в допустимости задатка по
безденежному обязательству, однако в его взыскании отказал, сославшись на
отсутствие у Якуниной права собственности на квартиру при заключении
предварительного договора. По мнению суда, поскольку Якунина не являлась
собственником квартиры она, заключая договор о задатке, превысила свои
полномочия и не могла нести ответственность за несоблюдение условий
предварительного договора. Рассматривая кассационную жалобу Королевой,
гражданская коллегия областного суда оставила решение в силе.
В принятых судами решениях без ответа остались вопросы, от которых
могла зависеть оценка спорных правоотношений. Если судебные инстанции
полагали, что задаток по предварительному договору возможен только при
наличии прав на предмет основного договора, означало ли это, что и
предварительный договор допустимо заключать при таком же условии.
С этим вопросом связан и вопрос об основаниях ответственности за
несоблюдение условий предварительного договора. Должны ли применяться
положения ст. 401 ГК РФ о составе правонарушения за неисполнение
предварительного договора и на какой период следует устанавливать его
элементы: на момент заключения предварительного или основного договора?
69
Ответ на первый вопрос зависит от того, что следует понимать под
предметом предварительного договора. Если его предметом считать не
имущество, а действия сторон, совершаемые в будущем, то отсутствие прав на
имущество при заключении предварительного договора, как представляется, не
должно иметь правового значения. Предварительные договоры именно и
предназначены для тех случаев, когда стороны по тем или иным причинам не
имеют возможности заключить основной договор вместо предварительного.
Ни определение предварительного договора, предлагаемое ст. 429 ГК РФ,
ни другие нормы гражданского законодательства не дают основания считать,
что предварительный договор должен выражать намерения сторон только по
существующему имущественному праву. В пользу такого суждения говорит и
наличие в гражданском законодательстве ряда сделок в отношении имущества,
не существующего у отчуждателя на момент заключения соглашения,
примером чего служит договор поставки (ст. 506 ГК РФ). В этой части природа
предварительного договора соответствует природе договора поставки.
Говоря об основаниях ответственности за нарушение условий
предварительного договора, следует помнить, что обеспечительные
обязательства, за исключением банковской гарантии, являются акцессорными
(дополнительными) и одним из оснований их недействительности является
недействительность основного обязательства. Если же основное обязательство
нельзя признать недействительным, то и недействительность мер обеспечения
не может вытекать из положений основного обязательства.
Обращаясь к вопросу об основаниях ответственности за несоблюдение
условий предварительного договора, надо учитывать, что меры обеспечения
представляют собой вид гражданско-правовой ответственности. В таком
качестве они применяются при установлении в действиях стороны состава
правонарушения, в том числе и при наличии вины. Поскольку меры
обеспечения призваны гарантировать исполнение основного обязательства,
элементы состава правонарушения должны определяться на момент его
исполнения. Такой вывод вытекает из требований ст.ст. 381, 416 и 401 ГК РФ.
70
При уклонении от заключения основного договора сторона может быть
обязана к этому в принудительном порядке. Между тем отказ от исполнения не
всегда следует квалифицировать как уклонение в том смысле, который
предусмотрен ст. 429 ГК РФ. Нарушение условий предварительного договора
является противоправным поведением, и как любое правонарушение оно
признается совершенным при выявлении всех его элементов. В этой связи отказ
от заключения основного договора надлежит рассматривать как уклонение
только при установлении в действиях ответчика признаков вины - умышленной
или неосторожной.
В качестве примера можно предложить ситуацию с проанализированным
выше делом, изменив в нем некоторые обстоятельства.
Стороны заключили договор тогда, когда у отчуждателя имущества по
основному договору не было прав на предмет договора, но оно предполагалось
в связи с принятием им наследства. При оформлении наследственных прав
выяснилось, что наследодатель отменил завещание и тем самым лишил сторону
права на предмет договора. В этой ситуации требование о понуждении к
заключению договора очевидно неуместно, но может ли истец рассчитывать на
возмещение убытков, если он такой иск заявит. Ответ на такой вопрос,
думается, должен зависеть от того, знал ли об отсутствии у контрагента прав на
предмет договора участник, к которому предмет должен был переходить по
основному договору. Если знал, то он сознательно принимал на себя риск
иного, чем ожидали стороны, развития наследственного процесса и должен сам
нести бремя ответственности за наступившие негативные последствия.
Принципиально иной будет выглядеть картина, если возможный
наследник скрыл факт отсутствия у него правомочия распоряжения. В этом
случае в действиях ответчика присутствуют признаки вины (в зависимости от
того, почему не возникло право - неосторожной или умышленной) и в
соответствии с ст. 401 ГК РФ он может быть привлечен к ответственности за
нарушение обязательства.
71
Недопустимость принудительного заключения реального договора они
объясняют тем, что в нем одновременно осуществляются и заключение
договора и его исполнение, а следовательно, наряду с требованием о
совершении сделки необходимо заявлять и иск о передаче предмета сделки.
Последнее же требование не может быть удовлетворено, поскольку условия
предварительного договора не включают обязательство по передаче вещи.
Сторонники анализируемой идеи последствием неисполнения обязанности
заключить реальный основной договор считают возможность возложить на
виновную сторону обязанность возместить убытки и (или) применить
предусмотренные предварительным договором штрафные санкции.
Утверждение о невозможности принудительного заключения реального
договора нельзя считать бесспорным.
61
Правомерно указывая на зависимость такого договора от факта передачи
вещи, авторы рассматриваемого подхода необоснованно оценивают это
обстоятельство как непреодолимое препятствие для понуждения к заключению
реальных основных договоров. Ни ст. 429 ГК РФ, ни нормы, к которым она
отсылает, не содержат указаний, позволяющих утверждать, что право на
обязательное заключение основного договора распространяется исключительно
на консенсуальные договоры.
Понятие "заключить договор" для реального договора включает
достижение согласия по всем существенным условиям и, кроме того, передачу
самой вещи. И хотя перечисленные действия совпадают по времени, это не
влияет на то положение, что передача вещи является стадией исполнения
договора, осуществляемой после согласования его условий. Из этого следует и
то, что обязанность заключить реальный договор включает и обязанность
передачи предмета договора, а принуждение к заключению договора будет
означать требование передать предмет договора.
61
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
Российском гражданском праве. Автореферат дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Майдаровский Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - 28с.
72
Таким образом, проблему принудительного заключения реального
договора, с точки зрения правового обоснования, вряд ли можно рассматривать
как неразрешимую. Гораздо важнее то, что она указывает на проблему
формулирования требований к недобросовестной стороне об исполнении
условий предварительного договора. Как следует отразить в исковом заявлении
указание закона о понуждении заключить основной договор и как должно быть
сформулировано решение суда по такому иску.
Термин "понуждение" предполагает, что с использованием механизмов
судебного воздействия лицо в принудительном порядке будет обязано
заключить договор. Между тем буквальное толкование закона, как
представляется, приводит к дублированию условия предварительного договора,
уже предусматривающего обязанность сторон заключить договор. К тому же
решение суда, принуждающее сторону к таким действиям, не обеспечено
действенным механизмом исполнения и потому почти неизбежно приведет к
необходимости изменения способа исполнения решения. В этих условиях
преодолеть нежелание должника исполнять решение суда без применения
иного способа окажется невозможным.
62
В действительности, как представляется, препятствий для применения
другого способа исполнения решения нет. Оформление основного договора не
требует согласования дополнительных условий, его принудительное
заключение не обязательно должно осуществляться исключительно
ответчиком, и это можно рассматривать как предпосылки для применения иных
способов исполнения решения. Кроме того, если на стадии исполнения
решения договор может быть признан заключенным, то почему это не может
быть сделано и при рассмотрении иска.
Обоснование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ
невозможности принудительного изъятия имущества у лица, уклоняющегося от
заключения основного договора тем, что предварительный договор не
62
Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов
купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики применения. Автореферат
дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук / Максименко А.В. - М., 2013. - 22 с.
73
согласовано не разрешает вопросы собственности, не кажется очевидным. В
такой позиции не учитывается изменение правового положения сторон
предварительного договора, происходящее после истечения срока заключения
основного договора. Совершая предварительный договор, стороны
согласовывают все существенные условия основного договора.
63
В последствии они уже не вправе ни изменить, ни отказаться от них, и
это, наряду с наступлением момента заключения договора и готовностью
исполнения истцом своих обязанностей, является предпосылкой
действительности основного договора. При таком положении оформление
договора уже носит формальный характер.
По этой причине, если одна из сторон уклоняется от исполнения
обязанности, суду достаточно констатировать наличие в предварительном
договоре существенных условий основного договора, наступление времени его
заключения, совершение истцом действий, требуемых условиями договора, и
наличие у отчуждателя прав на объект договора. При установлении
перечисленных обстоятельств договор может быть признан заключенным.
Одним из вариантов решения проблемы может быть и применение
аналогии закона. Конструкцию п. 4 ст. 445 ГК РФ, к которой отсылает ст. 429
ГК, следует признать не совсем удачной. Она указывает только на право
потерпевшей стороны требовать заключения договора в обязательном порядке
и умалчивает о том, каким должно быть решение суда по такому иску.
64
Между тем ГК РФ содержит нормы, регулирующие сходные
правоотношения, где при ненадлежащем поведении участника заключаемой
сделки указывается не на право получить судебную защиту, по сути,
процессуальное право, а на правомочие суда привести сделку в соответствие с
ее условиями. Для примера можно вспомнить ст. 165 ГК РФ, наделяющую суд
правомочием признать сделку действительной, если лицо уклоняется от ее
63
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Автореферат дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - 26 с
64
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере
оборота недвижимости / Салимзянов Б.И. - Казань, 2013. - 207с.
74
нотариального оформления, а при его нежелании осуществить
государственную регистрацию - вынести решение о регистрации сделки.
Пример 2. Обзор судебной практики
В апелляционной жалобе истец Конов В.А. просит решение суда
отменить как незаконное и необоснованное, постановить новое решение,
поскольку в предварительном договоре сторонами было достигнуто
соглашение по всем существенным условиям, установленным для договора
купли- продажи.
65
Изучив доводы апелляционной жалобы, проверив материалы дела в
пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика
по доверенности Левашко А.Л., судебная коллегия находит решение законным
и обоснованным. Принцип свободы договора предусматривает предоставление
участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила
возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные
отношения с другими участниками и определять условия таких отношений, а
также заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные
законом. В силу статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В
предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются
заключить основной договор.
В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации (право стороны обратиться в суд с требованием о понуждении к
заключению договора). Обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны
65
Апелляционное определение № 33-2590/2016 от 15 августа 2016 г. по делу № 33-
2590/2016