55
договор считается заключенным с момента вступления этого решения в
законную силу или с указанного в нем момента.
В-третьих, обязательство о заключении основного договора может быть
обеспечено задатком, что теперь прямо предусмотрено в п. 4 ст. 380 ГК РФ.
49
3. Соотношение предварительного договора и протокола о намерениях.
Иногда стороны, не имея намерений связывать себя какими-либо
обязательствами, подписывают документ, озаглавленный «Протокол о
намерениях». Как правило, в нем фиксируется решение/желание заключить
договор в будущем. При этом такой документ зачастую рассматривается просто
как «джентльменское соглашение», отказ от которого может повлечь лишь
репутационные, но не юридические последствия. Между тем общеизвестно, что
сущность юридического документа определяется не тем, какой заголовок он
носит, а тем, как в нем определены права и обязанности сторон. Если протокол
о намерениях будет содержать все существенные условия договора, который
предполагается заключить в будущем, суд вполне может признать его
предварительным договором, то есть документом, при помощи которого
заинтересованная сторона может принудить к заключению договора. И
судебной практике такие случаи известны. Возможен также вариант, что суд не
признает протокол о намерениях предварительным договором, но сделает
вывод, что определенные права и обязанности у сторон он тем не менее
порождает.
50
Отсюда вывод: либо не включать в протокол о намерениях (впрочем,
документ может носить и совершенно другой заголовок, например,
«Соглашение об условиях продажи» и т.п.) все существенные условия
договора, либо писать: «Стороны не придают настоящему протоколу значение
предварительного договора».
49
Чумаков А.А. Ведение переговоров по новым правилам: новеллы Закона № 42-ФЗ//
Закон. - 2015. - № 6. – С. 77.
50
Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010
№ 18АП33/2010 по делу № А76-13124/2009
56
Пример сравнения предварительного договора и протокола о намерениях.
Генеральный директор ООО «Сегмент» (потенциальный арендодатель)
подписал договор о намерении заключить договор аренды. Но чуть позже ООО
«Сегмент» нашло более выгодного потенциального арендатора. В результате
перед этой организацией возникла проблема - насколько безнаказанно можно
отказаться от условий договора о намерениях. Действительно,
предварительный договор аренды по своей сути является синонимом договора
(протокола) о намерениях. Но отличия все-таки есть. Так, классический договор
(протокол, соглашение) о намерениях не имеет юридической силы.
Он лишь фиксирует факт переговоров и не содержит существенных
условий будущего договора. Поэтому предъявлять какие-либо требования и
претензии, ссылаясь на такой документ, бесперспективно - он не является
предварительным договором. Но если в договоре (протоколе) о намерениях
закреплены все существенные условия будущей аренды помещений
(расположение арендуемых в будущем помещений с указанием их поэтажного
расположения, площади, обозначением границ, а также сроков подписания
договора аренды), то налоговые органы и судьи могут расценить этот документ
как предварительный договор.
При таком стечении обстоятельств несостоявшийся арендатор сможет
потребовать, чтобы ООО «Сегмент» заключило с ним договор аренды на
указанных в договоре (протоколе) о намерениях условиях или компенсировало
убытки от несостоявшейся сделки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Правда, на практике дело принимает такой оборот крайне редко. В любом
случае при толковании договора (например, для разрешения споров) и стороны,
и суды руководствуются не названием документа, а его буквальным
содержанием. Следовательно, название документа, закрепляющего партнерские
отношения сторон, будь то предварительный договор аренды или договор о
намерениях, не имеет принципиального значения. Стороны свободны в выборе
оформления своих отношений, важно лишь действительное содержание норм,
включаемых в договор.
57
Применительно к рассматриваемой ситуации (при указании предмета
основного договора, характеристик, сдаваемых в будущем в аренду помещений
и сроков подписания договора аренды), какое бы наименование стороны ни
присвоили заключаемому соглашению такого рода, определяемые им
правоотношения будут соответствовать одной юридической конструкции -
предварительному договору (ст. 429 ГК РФ).
4. Также следует рассмотреть соотношение договора долевого участия
(далее - ДДУ) и предварительного договора купли-продажи квартиры или
нежилого помещения. Долевое участие предполагает, что одна сторона
обязуется в предусмотренный договором срок построить какой-либо объект
(многоквартирный дом или иной объект недвижимости), а другая сторона
обязуется принять объект и оплатить оговоренную сумму.
Предварительный договор регулируется ГК РФ и законодательством о
защите права потребителя. ДДУ регулируется нормами Федерального закона от
30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 01.05.2016) «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и
законодательством о защите прав потребителей.
А право заключить данный договор принадлежит только застройщику -
юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы,
имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в
предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О
содействии развитию жилищного строительства» случаях на праве
безвозмездного срочного пользования земельный участок и осуществляющее
строительство на нем.
Инвестор, реализуя средства, но при этом, не являясь застройщиком, не
вправе заключать ДДУ. Он может обратиться лишь к предварительному
договору. С другой стороны, застройщик вправе заключать с гражданами лишь
ДДУ и по нему реализовывать, рассчитанные на строительство финансы.
Согласно, части 2 статьи 1 Закона о долевом участии привлечение денежных
58
средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на
жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения
таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке,
установленном законодательством о градостроительной деятельности,
допускается только:
1) на основании договора участия в долевом строительстве;
2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве
аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном
порядке разрешение на строительство на этом земельном участке
многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов,
закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых
помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о
ценных бумагах;
3) жилищно-строительными и жилищными накопительными
кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими
деятельность таких кооперативов.
5. Теперь рассмотрим соотношение предварительного и опционного
договоров. Главное их различие - предмет. Согласно ст. 429 ГК РФ предметом
предварительного договора является обязательство о заключении в будущем
основного договора. Опционный же договор другого договора не предполагает,
а лишь вводит в действие достигнутое при договоре согласие, но требование об
осуществлении данных может быть заявлено в пределах срока, который
установили стороны, либо же при наступление заранее оговоренных
обстоятельств. По опционному договору правом потребовать начала
исполнения договора обладает лишь одна заранее определенная сторона, в то
время как по предварительному договору обе стороны одновременно либо одна
из них могут инициировать заключение основного договора. Как принято
полагать, в момент заключения предварительного договора отсутствует
материальная выгода для сторон, если не учитывать возможности обеспечения
59
предварительного договора посредством обеспечительного платежа.
51
Опционный же договор наличествует презумпцией возмездности.
52
Таким образом, предварительный договор имеет некоторые общие черты
с такими договорными конструкциями как рамочный договор, соглашение о
порядке переговоров, протокол о намерениях.
6. Предварительный договор и букинговый договор. Букинговый договор
- договор о подаче транспортных средств под погрузку и о предъявлении груза
к перевозке (booking-note).
53
Букинг-нот применяется при необходимом бронировании мест для груза
на судне. Этот договор содержит все морские условия договора морской
перевозки груза на суднах. В нем имеют месте все существенные условия и
конкретные характеристики сделки. Что приводит к выводу, что данный
договор лишь один из множества договор характерных для морской перевозки.
Не возникает непосредственно из букингового договора и обязанность
перевозчика по обеспечению сохранности груза и соблюдению установленных
сроков его доставки. Из букингового договора следует лишь обязанность
перевозчика заключить договор перевозки груза по коносаменту, в отношении
которого забронировано место на судне. В этом смысле указанный договор
выглядит скорее, как предварительный договор морской перевозки груза».
По мнению С.Ю. Морозова с данным мнением нельзя согласиться: «На
наш взгляд, согласиться с тем, что букинговый договор следует
квалифицировать как предварительный, нельзя, так же как нельзя его
рассматривать как договор морской перевозки грузов. Предварение
букингнотом заключения договора морской перевозки не превращает его
автоматически в предварительный договор. Для этого необходимо еще, по
51
Сафонова Е.Ю. Ответственность за нарушение условий организационных договоров
// Юридическая наука. - 2015. - № 7. – С. 15.
52
Лебедев В.Е. Квалифицирующие признаки опционного договора и его отличие от
других производных финансовых инструментов // Новый юридический журнал. - 2016 - № 3.
- С. 90.
53
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма,
2016. – С. 25.
60
крайней мере, чтобы он содержал взаимообусловленные обязанности сторон
заключить договор морской перевозки грузов. Представляется, что в данном
случае содержанием букингового договора являются права и обязанности иного
рода».
54
7. Предварительный договор и Job offer. Job offer - предложение работы
(перевод). На данный момент это понятие в российском трудовом
законодательстве отсутствует. Следовательно, работодатель вправе не
использовать в своей деятельности этот договор. Job offer распространен в
крупных компаниях при подборе руководителей или топ-менеджеров. Тем не
менее, он имеет некоторые сходства с предварительным договором. Основное
отличие - это сфера регулирования данных договоров. В случае
предварительного - гражданское законодательство. Job offer - трудовое. Это
позволяет сделать вывод о дифференциации регулируемых отношений.
Гражданско-правовыми выступают имущественные и личные
неимущественные, а трудовыми, которые складываются между работником и
работодателем по поводу выполнения работником определенных трудовых
обязанностей в конкретном режиме труда. То есть job offer хоть и служит
организационным целям, но для трудовых отношений. Его нельзя
квалифицировать как предварительный договор, на основании которого должен
быть в будущем заключен основной трудовой договор.
С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 8 марта 2015 г.
№ 42- ФЗ, который внес существенные изменения в ГК РФ, в том числе в
отношении предварительного договора. Остановимся на них более подробно,
чтобы выяснить помогут ли они в лучшей степени защищать интересы
участников гражданского оборота. Новеллой ст. 429 ГК РФ является
54
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма,
2016. – 25с.
61
установление специального срока для понуждения к заключению основного
договора - шесть месяцев.
55
Таким образом, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от подписания основного договора, другая сторона вправе
обратиться в суд с соответствующим требованием в течение указанного срока.
Это является специальным способом защиты, так как предварительный
договор имее организационную функцию и создает юридические предпосылки
для обязательного заключения основного договора, которые служат гарантией
для участников гражданского оборота. Введено правило, в силу которого
обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются,
если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор. Это положение признано судебной
практикой и довольно однозначно применяется.
Особо следует указать на новые положения о создании новых
возможностей применения задатка по основному договору в рамках
предварительного договора. В юридической литературе высказывалось мнение
о недопустимости использования задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательства, вытекающего из предварительного договора.
Иной позиции придерживается Т.В. Татарникова которая оценивает
положительно правило ГК РФ о допущении использования задатка для
основного договора в предварительном договоре.
56
Нормами закона разграничено понимание юридического значения задатка
и предварительного договора. Никакой платеж не может быть осуществим в
доказательство заключения и обеспечения предварительного договора, так как
сам предварительный договор не несет в себе имущественного характера
55
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1.
2016 - С.166
56
Татарникова Т.В. Предварительный договор в гражданском праве. // Правовые
проблемы укрепления Российской государственности. Ч.36. - Томск: Изд. Том. ун-та, 2016. -
20с.
62
(данная ситуация характерна только для основного договора).
Предварительный договор устанавливает лишь обязательство сторон в
будущем заключить договор.
На практике же по данному вопросу происходит разночтение позиций.
Например, дело, рассмотренное в Верховном суде РФ касательно
предварительного договора, где высшая судебная инстанция не исключила
применения положений ст. 329 ГК РФ, а именно задатка в качестве способа
исполнения обязательства, следующего из предварительного договора.
К нему могут быть применены обеспечительные функции задатка по п. 2
ст. 381 ГК РФ, выражающиеся в потере задатка или его уплате в двойной
размере со стороны, которая договор не исполнила.
Арбитраж же иногда занимает противоположную сторону, говоря о том,
что задаток, как средство платежа по предварительному договору, признавать
нельзя. К примеру, постановление Федерального арбитражного суда
Уральского округа 06.09.2004 № 2004 № Ф09- 2878/2004-ГК по делу № A60-
970/2004. Новелла п. 4 ст. 380 ГК РФ положила конец данным спорам,
установив диспозитивное правило, что по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора
на условиях предварительного договора.
С 1 июня 2015 года стороны предварительного договора активно
используют данную новеллу и в тексте предварительного договора
прописывают сумму задатка, который служит обеспечительным средством
основного договора и рассматривается как договорное обязательно.
57
Оценивая изменения, внесенные в ГК РФ ФЗ № 42, можно отметить, что
они значительно меняют нормы российского гражданского права, что требует
57
Ряхлов А.А. Предварительный договор: проблемы теории и практики. // Проблемы
правового регулирования в трудах молодых ученых: Материалы XII Всероссийской научно-
практической студенческой конференции с международным участием «Актуальные
проблемы современной юридической науки и практики» (г. Нижний Новгород, 12 мая 2016
г.), IV Внутривузовской научно-практической конференции магистрантов (г. Нижний
Новгород, 11 ноября 2016 г.), V Внутривузовской научно-практической конференции
магистрантов (г. Нижний Новгород, 23 декабря 2016 г.)/ Под ред. Цыганова В. И., Тихоновой
С. С. – Н. Новгород: Изд-во ННГУ, 2017. – 655 c.- С. 475-482.
63
переосмысления действий практикующего юриста, участвующего в
сопровождении сделок. Многие рассмотренные в данной статье новеллы не
привычны для российского гражданского права, поэтому необходимо время для
того, чтобы они эффективно заработали в гражданском обороте.
3.2 Проблемы предварительного договора в судебной практике
Предварительный договор представляет собой соглашение сторон о
существенные условиях будущего (основного) договора и обязанности
заключить его в определенный срок.
Из приведенного определения следует, что признаки предварительного
договора в некоторых чертах могут быть присущи и всегда исполняемому
после заключения консенсуальному договору. Как и консенсуальный,
предварительный договор направлен на достижение имущественного
результата в будущем.
Оба договора роднит и то, что в предварительном договоре также должно
содержаться описание всех существенных условий будущего договора. Такая
схожесть на практике иногда затрудняет квалификацию спорных
правоотношений. Еще больше проблема разграничения предварительного и
консенсуального договоров усложняется, если достигнутое соглашение не
поименовано, а использованные формулировки не указывают на характер
волеизъявления сторон.
Для иллюстрации можно сослаться на одно из дел, рассмотренных судом
общей юрисдикции.
Стороны в письменной форме заключили договор, в котором указали,
что до 20 октября 2014 г. "Володин обязуется продать, а Ясинов купить
автомобиль". В договоре была определена цена автомобиля и зафиксировано
получение продавцом в качестве задатка 28 000 руб. Впоследствии из-за
претензий к техническому состоянию автомобиля Ясинов отказался от
исполнения договора и предъявил иск о признании его недействительным и
64
взыскании переданной продавцу денежной суммы. Володин не согласился с
заявленным требованием, заявив, что полученные средства являлись мерой
обеспечения договора купли-продажи автомобиля.
58
Мировой судья признал спорные правоотношения предварительным
договором, а уплаченную сумму - задатком и отказал в удовлетворении иска.
При рассмотрении спора в порядке апелляционного производства
стороны заключили мировое соглашение, по которому собственник автомобиля
возвращал часть полученной суммы.
И хотя по делу высказалась только одна судебная инстанция, оно в
достаточной мере иллюстрирует некоторые спорные вопросы, возникающие
при регулировании предварительных договоров. Прежде всего, дело позволяет
определить критерии разграничения предварительных и консенсуальных
договоров.
Договор купли-продажи, как всякий консенсуальный договор,
обеспечивает перемещение материальных благ и признается заключенным с
момента согласования сторонами существенных условий. Передача имущества
по такому договору происходит после заключения договора, в срок,
определенный сторонами, а если это сделано не было - по правилам ст. 314 ГК
РФ. В отличие от договора купли-продажи предварительный договор не имеет
имущественного содержания, он лишь указывает на существенные условия
основного договора и на обязанность его заключить. Таким образом,
предварительный договор не разрешает вопрос перехода права собственности, а
предписывает урегулировать его в будущем.
Если оценивать рассмотренное дело, сопоставляя особенности двух
договоров, следует признать, что стороны заключили не предварительный
договор, а договор купли-продажи. Об этом свидетельствует то, что в
соглашении не только описан предмет договора купли-продажи, но сделано то
58
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 28 апреля 1997 г. № 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав". [Электронный ресурс]: Консультант
Плюс справочно-правовая система. Версия Проф.М. 2015.