75
Российский законодатель путем реформ, осуществленных в 2015 году,
произвел серьезное усиление конструкции предварительного договора,
акцентировав внимание на том, чтобы заключение такого договора накладывало
на стороны действительные обязательства, а не просто действие или
договоренность, которые как бы должны, если ничего не изменится, привести к
вступлению сторон в основные договорные отношения. Новеллы, касающиеся
предварительного договора, а также формирующаяся на их основе судебная
практика, направлены на непосредственную защиту стороны, которая имеет
четкую цель – заключить на основе предварительного договора основной договор
в будущем.
1
Еще более странная ситуация возникает, когда закон прямо предусматривает,
что при отсутствии конкретного договора соответствующее условие считается не
заключенным. Так, например, в силу пункта 1 статьи 555 ГК РФ при отсутствии
договора купли-продажи недвижимости условия о цене договора не заключаются.
Из буквального прочтения раздела 3 статьи 429 ГК выясняется, что, если стороны
заключили предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества и
не договорились о цене, впоследствии при заключении основного договора
стороны также должны договориться о цене и тем самым наложить на суд задачу
определения цены.
Норма п. 3 ст. 429 ГК РФ не совсем удачна. Согласно этой норме
предварительный договор должен отражать предмет основного договора и
условия, на которых, согласно заявлению одной из сторон, должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Первое
требование означает, что в предварительном договоре должны быть достаточно
подробно указаны основные обязательства, включенные в предмет основного
договора. Второе требование предполагает, что любые условия, предложенные
для согласования одной из сторон при заключении предварительного договора,
характеризующие как параметры основного договора, так и самого
предварительного договора, должны быть согласованы сторонами. При наличии
1
См. приложение 1
76
разногласий между сторонами по таким условиям предварительный договор не
может считаться заключенным.
Эти положения закона не являются нежелательными. В то же время в
предыдущей версии гражданского кодекса, которая действовала до 1 июня 2015
года, было сказано, что в предварительном договоре должны быть согласованы
все существенные условия основного договора. Если вы посмотрите на статью
432 Гражданского кодекса, в которой определены существенные условия
договора и перечень условий, по которым новая редакция пункта 3 статьи 429 ГК
должна быть согласована сторонами предварительного договора, становится
очевидно, что по правилам. На процедуру предварительного согласования
возникла необходимость согласования условий, являющихся обязательными
(существенными) для основного договора, специальными инструкциями в законе.
В то же время очевидно, что невозможно заключить и выполнить
обязательства, предусмотренные в предварительном договоре, без согласования
таких существенных условий основного договора в силу закона. Законодатель
решает эту проблему в пункте 5 статьи 429 Гражданского кодекса следующим
образом: если стороны не могут договориться о таких существенных условиях в
силу закона при заключении основного договора, такие условия будут
определены решение суда. По сути, эта норма ложится на плечи судебного
бремени определения существенных в силу закона сторон. Это решение нельзя
считать логичным. Если условие является существенным в силу прямого указания
в законе, следовательно, закон не возлагает определение такого условия на суды;
в противном случае не было бы смысла признавать такое условие как
существенное.
Кроме того, получается явное противоречие. Если стороны просто заключат
основной договор не на основании ранее выполненного предварительного
договора, суд не поможет им выполнить существенное условие, отсутствующее в
договоре, в силу закона. Такой договор, не содержащий материальных условий,
не будет считаться заключенным (статья 432 ГК РФ). В этом случае, если стороны
разработали первое предварительное соглашение, в него были внесены поправки
77
в пункт 3 и пункт 5 статьи 429 ГК, что дает им юридическую возможность
переложить бремя определения основных условий на суд.
Например, из действующей редакции статьи 429 ГК РФ следует, что при
заключении договора на предварительное строительство стороны могут
пропустить в силу закона существенное условие о сроке выполнения работ и,
будучи вынуждены заключить основной. По договору у суда был бы какой-то
способ определить это условие для стороны.
Рассмотрим еще одну проблему, касающуюся возможности применения
обеспечительного платежа как способа обеспечения обязательств, порождаемых
предварительным договором.
Некоторые цивилисты резко негативно высказываются о самой возможности
обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору.
Так, М.Ю. Кайгородова пишет, что имеющееся в доктрине мнение о
возможности закрепления в предварительном договоре имущественных условий,
обеспечения исполнения предварительного обязательства как поименованными,
так и непоименованными способами обеспечения исполнения обязательств,
опирающаяся на ст. 421 ГК РФ, положительно воспринято судебной практикой.
1
Далее она пишет, что оценка предварительного договора как не исключающего
имущественное предоставление и исполнение в рамках предварительного
договора условий будущего основного договора, заключение которого
предусмотрено предварительным договором, размывает существующая четкую
грань между предварительным договором и порождаемым им предварительным
обязательством и будущим обязательством имущественного содержания.
Если учесть, что предварительный договор не имеет имущественного
характера, является самостоятельной организационной конструкцией, основной
целью которой является способствование заключению сторонами основного
1
Кайгородова М.Ю. Предварительный договор: о некоторых тенденциях в научных
исследованиях и правоприменительной практике // Правовые проблемы укрепления российской
государственности: Сб. статей. Ч. 48 / Под ред. Б.Л. Хаскельберг, В.М. Лебедев, Г.Л. Осокина,
В.С. Аракчеев. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2011. – С. 86.
78
договора (это позиция высшей судебной инстанции
1
), причем рассматриваемая
договорная конструкция не считается договором о передаче имущества или
имущественных прав
2
, то можно прийти к выводу, что предварительный договор
приводит к возникновению самостоятельному и нематериальному по своему
содержанию обязательству по заключению основного договора. Исходя из этого,
применение обеспечительных платежей в предварительных договорах является
довольно противоречивым моментом, поскольку обеспечительный платеж
применим для обеспечения именно материальных обязательств.
3
Несмотря на, вышеизложенное, и доктрина, и правоприменительная практика
допускают применение обеспечительного платежа в качестве способа
обеспечения обязательств по предварительному договору. Кроме того,
возможность применения обеспечительного платежа к предварительному
договору обусловлена и фундаментальным характером принципов гражданского
права, в том числе свободы договора и диспозитивности
4
. Ограничение сторон в
выборе обеспечительных средств в данном случае ограничивало бы действие
принципов.
В силу п.4 ст.380 ГК РФ обязательства, вытекающие из предварительного
договора, могут быть обеспечены внесением задатка (подробнее см. комментарий
к ст.380 ГК). Эта норма появилась в ГК с 1 июня 2015 года и имела целью
переломить негативное отношение к включению задатка в предварительный
договор, сложившееся в практике ВАС РФ ранее.
Полагаем, что возможным и не лишним было бы следование аналогии с
правилом, которое установлено для задатка в п. 4 ст. 380 ГК РФ – для этого
1
Определение Верховного Суда РФ от 15.09.2015 № 18-КГ15-143 [Электронный документ] /
СПС «КонсультантПлюс»
2
Определение Верховного Суда РФ от 16.12.2014 № 9-КГ14-8 [Электронный документ] / СПС
«КонсультантПлюс»
3
Акинфеева В.В. О возможности использования обеспечительного платежа в качестве способа
обеспечения обязательств по предварительному договору / В.В. Акинфеева // Пермский
юридический альманах. – 2018. – № 1. – С. 318-323.
4
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011
год: утв. Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011 // Бюллетень Верховного Суда РФ. –
2011. – № 9./ СПС «КонсультантПлюс»
79
представляется целесообразным в ст. 429 ГК РФ четко прописать, что к
обязательствам, вытекающим из предварительного договора, можно применять
обеспечительные платежи: «Стороны в договорном порядке могут применять
обеспечительный платеж в качестве средства, обеспечивающего исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных
предварительным договором».
На наш взгляд, юридическую конструкцию задатка, прописанную в статье
380 ГК РФ, нельзя применять в качестве обеспечительной меры к
организационной сделке, которой является предварительный договор, ведь его
суть составляют однонаправленные обязательства контрагентов, которые не
имеют встречного характера. А задаток применим только для удовлетворения
встречного обязательства, причем имеет материальный характер, а
предварительный договор сегодня позиционируется законодателем как
неимущественная сделка организационного характера, по которой не
предусматривается никаких платежей.
Если учесть, что предварительный договор не имеет имущественного
характера, является самостоятельной организационной конструкцией, основной
целью которой является способствование заключению сторонами основного
договора (это позиция высшей судебной инстанции), причем рассматриваемая
договорная конструкция не считается договором о передаче имущества или
имущественных прав, то можно прийти к выводу, что предварительный договор
приводит к возникновению самостоятельному и нематериальному по своему
содержанию обязательству по заключению основного договора.
1
Исходя из этого,
применение обеспечительных платежей в предварительных договорах является
довольно противоречивым моментом, поскольку обеспечительный платеж
применим для обеспечения именно материальных обязательств.
Полагаем, в целях устранения научных дискуссий и для формирования
единообразной правоприменительной практики, целесообразно явно разрешить в
законодательном порядке применять обеспечительные платежи в качестве
1
См. Приложение 1
80
способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора,
если стороны не применяют задаток или неустойку.
3.3. Способы решения проблем исполнения предварительных обязательств
Действующее гражданское законодательство предусматривает, что
«обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с
условиями обязательства и требованиями закона, других правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями бизнеса или
других. Обычно предъявляются требования» (ст. 309 ГК РФ). Закон исходит из
того, что изменение или расторжение договоров, возникающих на основании
принципа свободы договора (п.1., ст. 421 ГК ГФ), возможно по соглашению
сторон, если иное не предусмотрено законом или договором.
В соответствии с п.5 ст. 429 ГК РФ, в случаях, если сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего
Кодекса. Требование о понуждении к заключению основного договора может
быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по
заключению договора.
В случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда.
Основной договор в этом случае считается заключенным с момента вступления в
законную силу решения суда или с момента, указанного в решении суда.
В какой момент можно считать, что сторона предварительного договора
нарушила свое обязательство по заключению основного договора и есть
основания для подачи претензии, указанной в пункте 5 о принуждении к
заключению основного договора? При ответе на этот вопрос следует учитывать,
был ли зафиксирован срок принятия поступившего предложения в договоре. Если
такой срок был установлен, обязательство по заключению договора считается
81
нарушенным, если претендент не получает акцепт в течение срока,
установленного в договоре. В этом случае ничто не мешает Оференту
зафиксировать в своем предложении более длительный период акцепта: в такой
ситуации обязательство не будет считаться нарушенным до истечения такого
продленного периода. В случае отсутствия в договоре четкого срока выражения
согласия на заключение основного договора необходимо применять разумный
срок: соответственно, предварительный договор будет считаться нарушенным,
когда согласие на заключение основного договора не будет не поступить в
течение разумного срока, если в предложении не указан более длительный срок.
По истечении указанных сроков акцепта право может указать, что
соответствующая сторона отказалась выполнить свои обязательства по
предварительному договору, а контрагент имеет право подать Требование о
принуждении к заключению основного договора. В этом случае такое нарушение
может быть зафиксировано досрочно, если в ответ на требование о заключении
основного договора другая сторона отвечает прямым отказом.
В силу положений пункта 5 статьи требование о принуждении к
заключению договора может быть подано в течение 6 месяцев после отказа от
заключения основного договора. На самом деле, здесь у нас есть специальный
срок исковой давности.
В то же время, несмотря на то, что формально маркированный иск выглядит
как иск на премию, де-факто он является преобразующим, поскольку в
действительности тот же раздел 5 статьи 429 ГК и пункт 4 статьи 445 ГК в случае
удовлетворения Иск о принудительном заключении последнего соглашения
«заключен на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в силу
соответствующего решения суда». Это означает, что суд принимает решение по
таким искам, которое не требует какой-либо процедуры исполнения и заменяет
требуемую волю ответчика (так называемое решение о замене воли). После
вступления в силу судебных решений основной договор заключается, а уклонение
от его исполнения будет расценено как нарушение действующего договора и
82
обращение к должнику с обычными санкциями за нарушение уже основного
договора.
Таким образом, два последствия нарушения предварительного
обязательства законодательно закреплены: принуждение к заключению договора
и возмещение убытков. И эти последствия могут быть применены вместе. Так,
апелляционное определение Ростовского областного суда от 09.04.2014 г. в деле
№ 33-4547. Збраилов С.А. обратился в суд с иском к Тимошову С.И. о
понуждении к заключению основного договора купли-продажи и взыскании
убытков. В обоснование иска указал, что 14.08.2013 заключил с ответчиком
предварительный договор купли-продажи жилого дома и земельного участка, по
которому намеревался приобрести данное недвижимое имущество у ответчика в
собственность. При этом в обеспечение исполнения предварительного договора
ответчик получил от него задаток в сумме 100 000 рублей, в подтверждение чего
выдал расписку.
Основной договор купли-продажи должен был быть заключен в срок до
20.08.2013, однако при попытке его подписания было выявлено, что расчетный
счет, заявленный Тимошовым С.И. в предварительном договоре купли-продажи,
открыт не на его имя. Причем в предварительном договоре купли-продажи не
было условия об оплате третьему лицу за приобретаемое имущество у ответчика.
В связи с этим 19.08.2013 в адрес ответчика было направлено уведомление с
предложением представить доказательства принадлежности ему указанного в
предварительном договоре купли-продажи расчетного счета, либо указать иной
счет, принадлежащий ему, ответа на данное обращение не последовало.
23.08.2013 он направил ответчику претензию с предложением заключить
основной договор купли-продажи недвижимого имущества, либо возвратить
переданный задаток в двойном размере и уплатить штраф в размере 2% от
покупной цены, ответа на претензию также не последовало.
83
До настоящего времени основной договор купли-продажи не заключен,
поскольку ответчик уклоняется от его заключения.
1
Таким образом, иск о принуждении к заключению основного договора
купли-продажи и взыскании убытков является законным, так как в случае
отсутствия у одной из сторон конкретных предложений о дате, времени и месте
заключения. По основному договору истцу было известно о принадлежности
текущего счета ответчика, что не могло помешать заключению основного
договора.
Сторона, столкнувшаяся с необоснованным отказом другой стороны от
заключения основного договора, вправе требовать возмещения убытков,
вызванных задержкой исполнения обязательств по заключению основного
договора или уплатой штрафа, если таковой имеется был согласован в договоре.
Потерпевший от нарушения предварительного договора сторона, вместо
принуждения нарушающей стороны к заключению основного договора, вправе
отказаться от предварительного договора в связи с утратой интереса при его
заключении (п. 2 ст. 405 ГК РФ) и требовать возмещения убытков вместо
конкретного исполнения, уплаты договорного штрафа, установленного в случае
неисполнения предварительного договора, и требовать возврата двойного
депозита, уплаченного для обеспечения обязательств по договору бронирования,
или переуступки его.
Мы полагаем что, предварительном соглашении об отчуждении того или
иного имущества могут быть предусмотрены негативные обязательства владельца
воздержаться от отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или
обременения его залогом, залогом или другими ограниченными правами в
течение срока действия предварительного договора. В случае нарушения таких
условий другая сторона может вместо того, чтобы требовать заключения
основного договора, расторгнуть предварительный договор и потребовать
возмещения убытков или уплаты неустойки, установленной в договоре в этом
1
Апелляционное определение Ростовского областного суда от 09. 04.2014 г. по делу № 33-
4547/2014.
84
случае. Но даже при отсутствии таких условий в договоре такие негативные
обязательства могут быть признаны подразумеваемыми и вытекающими из
общего принципа добросовестности (пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса).
Помимо права расторгнуть предварительный договор и взыскать убытки
(штрафные санкции), потенциальный приобретатель имущества по
предварительному соглашению должен иметь право оспаривать у заключенного
владельца договора об отчуждении указанного в предварительном договоре
имущества третьей стороне (или обременению имущества залогом, ипотекой или
иным ограниченным вещным правом), если будет доказано, что такая третья
сторона на момент заключения оспариваемого договора знала или должна была
знать, что это имущество подлежит ранее владелец предварительного договора.
Оспаривание сделки в такой ситуации может быть основано на положениях
пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса «никто не имеет права воспользоваться
своим недобросовестным поведением». Закон не может поощрять сговор
владельца и третьего лица с целью нарушения прав стороны на предварительный
договор, а также несправедливое вмешательство такого третьего лица в
договорные отношения других людей.
В п.6 ст. 429 ГК РФ говорится о том, что обязательства по
предварительному договору прекращаются, если основной договор не будет
заключен в течение срока его действия, либо ни одной из сторон в течение этого
срока не будет предъявлено предложение о заключении основного договора.
По нашему мнению, союз «либо» создает видимость того, что обязательства
по предварительному договору прекращаются, когда одна из сторон предъявила
требование о заключении основного договора в течение срока действия
предварительного договора, но другая сторона не заключила основной договор.
контракт. Такое толкование привело бы к абсурдному выводу о том, что
требование о принуждении к заключению основного договора должно быть
подано, а решение суда о принудительном заключении должно быть принято в
течение срока действия предварительного договора.