65
Французская цивилистика однозначно разрешает только односторонне-
обязывающие предварительные договоры, например, предусматривающие
обязательства продажи имущества или покупки его. Французское гражданское
право совершенно отвергает так называемую концепцию «синаллагматических
обещаний» (данным в обмен на встречное обещание), которая не делает различий
между обещанием и окончательным заключением основной договорной
конструкции. В соответствии со ст. 1589 ФГК
1
датой такого соглашения, в том
числе если оно оформлено позднее, будет являться дата первого платежа.
Тем
самым, модель правоотношений между сторонами, вытекающая из положений
гражданского законодательства Франции не подразумевает возможность
включения в динамику развития стадии возникновения права требования
заключить основный договор с корреспондирующей обязанностью. Такой
урезанный подход к конструкции предварительного договора не допускает его
самостоятельность, однако так же лишает его проблем применения к
преддоговорным отношениям сторон способов обеспечения обязательств.
Классическим примером предварительного договора является «обещание
продажи». Посредством предварительного договора продавец принимает на себя
обязательство в отношении покупателя осуществить продажу, если покупатель
потребует этого в срок и на условиях, установленных договором. Согласно ст.
1589 ФГК обещание продать равносильно продаже, если имеется взаимное
соглашение обеих сторон о предмете и цене. Если обещание продажи было
совершено с внесением задатка, то каждая из сторон вправе отказаться от
заключения основного договора.
В ст. 1590 Кодекса Наполеона допускается возможность применения задатка
для обеспечения обещания продажи имущества, оговоренного в рамках
предварительного договора, а также статья регламентирует ситуации, при
которых в случае отказа контрагента от данного им обещания, он полностью
1
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 [Электронный документ] /
СПС «КонсультантПлюс»
66
теряет задаток или должен возвратить его в сумме, двукратно превышающей его
первоначальный размер.
Французский цивилист Э. Годэмэ отмечал, что при оценке стоимости и
полезности предмета обязательства, нужно оценивать не только его
материальную сторону, но и моральный интерес. По его мнению, кредитор, если
обнаружит, что из-за невыполнения обязательства другой стороной пострадал его
моральный интерес, и этот интерес довольно большой, то он имеет право
взыскивать его должника в судебном порядке.
1
Гражданское право Германии без существенных изменений реципировало
римское понимание предварительного договора. Отступление от идеи римских
юристов об обеспечении задатком только обязательства имущественного
характера, которые проявляются при обеспечении обязательств, порождаемых
предварительным договором, так же отразилось в законодательстве Германии.
Так в п.1 ст. 337 Германского гражданского уложения
2
закреплено правило о том,
что задаток, предоставленный стороной, должен быть либо зачтен в качестве
исполнения определенного обязательства, либо, если это невозможно, возвращен
стороне, предоставившей его при исполнении договора.
Очевидно, что «предварительный» договор на исполнение
административной сделки (например, на передачу вещи) на самом деле является
не чем иным, как обычным договором об обязательствах.
Смысл заключения предварительного договора в обязательственный
договор может состоять разве что в уклонении от исполнения тех или иных
требований закона относительно основного договора.
Возможно, ввиду этих соображений разработчики Германского
гражданского уложения (ГГУ) не включили в него понятия предварительного
договора. Тем не менее на практике он иногда применяется, в том числе в сфере
1
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Перевод с фр. И.Б. Новицкого – М.: Юрид. изд-во МЮ
СССР, 1948. – С.88-90.
2
Гражданское уложение Германии (ГГУ) от 18.08.1896 (с изм. и доп. по 31.03.2013) //
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. – М.:
Инфотропик Медиа, 2018. – С. VIII - XIX, 1 - 715.
67
операций с недвижимостью. Ведь исходя из принципа свободы договора,
отсутствие упоминания предварительного договора в ГГУ не препятствует его
заключению.
Вообще говоря, форма, обязательная для основного договора, также
считается обязательной для предварительного договора.
Однако стоит отметить, что в случае заключения предварительного
договора с нарушением формы, предписанной для основного договора, такой
предварительный договор, тем не менее, может быть признан (как исключение)
обязательным для уклоняющейся стороны на основе принципа добросовестно.
Так, в одном из дел (BGH, 21.04.1972 - V ZR 42/70), рассмотренных Верховным
Судом Германии в 1972 году, пожилой человек вложил все свои сбережения в
приобретение дома у строительного кооператива, членом которого являлся.
Договор, поименованный как «опцион» на покупку дома (или «договор
запродажи», Kaufanwärtervertrag) (договор предполагал последующее заключение
полноценного договора купли-продажи), вопреки требованию закона, не был
заверен нотариально. В договоре было сказано: «Для сокращения расходов
стороны отказываются от нотариального заверения договора, но признают его
действительным». Впоследствии, когда покупатель уже вселился в дом, между
сторонами возник спор. (Жилец отказывался заплатить последние 10% цены,
требуя устранения каких-то дефектов.) В итоге кооператив заявил о
недействительности договора ввиду несоблюдения нотариальной формы и
потребовал, чтобы жилец съехал.
1
Обычно в случае несоблюдения нотариальной формы договора формы
покупатель имеет право лишь на денежную компенсацию, но не на передачу
недвижимости. Однако в данном случае Верховный Суд разрешил дело в пользу
покупателя. Согласно ВС, данный договор следует рассматривать как
предварительный договор к договору купли-продажи. Несмотря на несоблюдение
нотариальной формы, договор, в виде исключения, был признан обязательным
1
Мурунова А.В.. Гражданские и торговые кодексы зарубежных стран: сравнительно-правовой
анализ: Учебное пособие. – Н.Новгород: Нижегород. гос. архит.-строит. ун-т,2007. – 2007, С-81
68
для кооператива ввиду принципа добросовестности (ст. 242 ГГУ). Более того,
Суд счел, что, «исходя из разумной интерпретации предварительного договора и
интересов сторон», покупатель в данном случае имеет право требовать не просто
заключения основного договора, а непосредственно передачи права
собственности на недвижимость.
По нашему мнению, суд фактически переквалифицировал предварительный
договор в договор купли-продажи будущей недвижимости.
Страны, входящие в англо-саксонскую систему права, наименее подверглись
влиянию опыта римских юристов, касающегося конструкции предварительного
договора.
Британская и американская цивилистика допускает обязательства с
интересом нематериального характера, что сходно с восприятием этой проблемы
в странах романо-германской правовой семьи (в частности, во Франции).
Разграничение обязательств, которые юридически защищены от незащищенных
правом обязательств, происходит посредством применения категории
«встречного удовлетворения».
Общепринято, что моральные обязательства не являются юридически
защищенными в странах общего права, т.к. этот вопрос находится больше в
области человеческих нравственных отношений и деловой этики. Хотя есть и
мнения о том, что не всегда встречное удовлетворение должно облекаться в
материальный интерес, более того, оно поддерживается и правоприменительной
практикой. Британское правосудие очень широко понимают ценность встречного
удовлетворения, далеко не ограничиваясь только его имущественным
материальным характером. Критерий оценки состоит в следующем: важно, что
кредитор смог получить хоть какую-то ценность, пользу от такого
удовлетворения, причем не всегда материальную, а должник, в свою очередь,
понес какое-то определенное лишение, и опять же, не обязательно материальное.
В англосаксонской системе права предварительный договор больше
воспринимается в качестве соглашения сторон, совершенного на
предварительном, преддоговорном этапе, им законодательство не придает
69
юридическую силу, они больше считаются предварительной договоренностью
сторон, поэтому, если пострадавшая сторону обращается в суд, то ее требования
не могут исполняться в судебном принудительном порядке. В этом заключается
явное отличие от понимания предварительных договоров в России и в странах
романо-германской системы права.
Особенности квалификации предварительных соглашений в странах
англосаксонской правовой семьи является то, что в них, как правило, стороны
точно не закрепляют свои права и обязанности, им характерны неточности в
содержании и нет четко прописанной обязательственной связи сторон. В них
можно увидеть противоречие – с одной стороны есть обязанность контрагентов
вступить в договорные отношения в будущем, с другой – нет ответственности за
нарушение взятых на себя обязательств, а также не обеспечено встречное
предоставление. В отечественной цивилистике организационные обязанности
стороны прописывают в предварительном договоре, и он, по сути, имеет основное
предназначение для этого.
1
Английские и американские суды, тем не менее, допускают принудительное
исполнение невыполненных обязательств, указанных в предварительном
соглашении, но только в том случае, если в нем было четко прописано намерение
сторон связать себя далее основным договором на основе обязательств,
вытекающих из заключенного между ними предварительного соглашения.
Соединенные Штаты работают со структурами, аналогичными
предварительному договору ГК РФ. Наиболее распространенным типом
соглашений являются преддоговорные соглашения. Несмотря на наличие ряда
характеристик, которые традиционно позволяют им выступать в качестве
объектов сравнения в таких исследованиях, сходство этих конструкций с
российским предварительным соглашением несколько ослаблено тем фактом, что,
в отличие от последнего, американские преддоговорные соглашения направлены
1
Подузова Е.Б. Организационные договоры в гражданском праве / Е.Б. Подузова. – М.:
Проспект, 2014. – С.77-78.
70
прежде всего на организацию процесса заключения основного договора, а не на
создание позитивного обязательства по заключению договора.
В предварительных договорных конструкциях организующего характера, как
в отечественной правовой системе, так и в англосаксонском праве, главным
элементом являются организационные условия о действиях сторон по
заключению основной договорной конструкции в перспективе.
На сегодняшний день в англосаксонском праве под встречным
представлением понимается как совершение стороной определенного действия,
так и воздержание от него.
1
3.2. Проблемы правового регулирования предварительного договора и
правовые последствия нарушения предварительных обязательств с учетом
зарубежного опыта
Прежде всего хотелось бы более подробнее остановиться на проблеме
признания предварительного договора односторонне обязывающей сделкой, т.к.
по этому поводу в отечественной доктрине до сих пор не утихают
многочисленные дискуссии. Эту проблему необходимо рассмотреть с учетом
зарубежного опыта правового регулирования предварительных договорных
конструкций.
Если досконально истолковать норму, содержащуюся в п. 1 ст. 429 ГК РФ, то
можно прийти к выводу, что участники предварительной сделки обладают
взаимным правомочием требовать друг от друга заключить основную сделку в
перспективе. Из этого можно констатировать, что российская цивилистика
воспринимает предварительный договор как двусторонний, который накладывает
на обе стороны организационные обязательства.
1
Подузова Е.Б. Свобода договора и концепция встречного предоставления: проблемы теории и
практики / Е.Б. Подузова // Гражданское право. – 2016. – № 2. – С. 34 - 36.
71
Но есть возможность и шире легального определения рассмотреть эту
проблему, более того, до сих пор существуют дискуссии в научной среде о
признании предварительного договора односторонней сделкой.
С одной стороны, довольно спорно считать рассматриваемую договорную
конструкцию односторонней, ведь тогда получается, что только один контрагент
обладает какими-либо правами, а другой – только обязанностями. При понимании
договора в таком ключе, только одна сторона будет обязана заключить основной
договор, а вторая может только требовать совершения этого действия, но где
тогда справедливость?
В то же время возможные варианты основного договора, заключенного на
основе предварительного договора, включают договоры на передачу имущества,
оказание услуг или выполнение работ. Этот список следует интерпретировать как
иллюстративный, а не исчерпывающий. Палитра договорных моделей не
ограничивается договорами на оказание услуг, выполнение работ или передачу
имущества. В обращении находятся и другие договоры (акционерные соглашения,
простое партнерство, соглашения о конфиденциальности и т. Д.). Конечно,
заключение в будущем и таких договоров может быть включено в предмет
предварительного договора. Предварительный договор может предусматривать
ряд дополнительных обязательств одной из сторон по выполнению определенных
действий организационного характера, обеспечивающих формирование условий
для заключения основного договора или его исполнения. Например,
предварительный договор может налагать на одну из сторон обязательство
совершать действия по регистрации права собственности на недвижимое
имущество, подлежащее отчуждению по основному договору. В таких случаях
нарушение этого обязательства повлечет за собой ответственность за
неисполнение обязательства в виде убытков и даст другой стороне, потерявшей
интерес при заключении основного договора из-за задержки, право отказаться от
предварительного договора (п.2 ст. 405 ГК, п. 2 ст. 450 ГК РФ)
Противник понимания предварительного договора односторонней сделкой
советский юрист М.М. Агарков писал, что в этом договоре существует связующая
72
оферта, от которой сторону не могут отказаться, поэтому такую договорную
конструкцию неверно воспринимать как одностороннюю.
1
Современный юрист Д.В. Майдаровский придерживается аналогичной
позиции, отмечая, что, при заключении одностороннего предварительного
договора не активному контрагенту пришлось бы неестественно компенсировать
ограниченный интерес во встречном предоставлении
2
.
Но односторонний характер рассматриваемой сделки можно понимать и в
другом аспекте, например, еще в 70-е гг. М.И. Брагинский обратил внимание
общественности на некоторые случаи из судебной практики, когда
предварительный договор представлял собой сугубо одностороннюю сделку
3
.
И.Б. Новицкий прямо отмечал, что предварительные договора могут иметь разные
условия и внутреннее содержание, поэтому они могут иметь как односторонний,
так и двусторонний характер.
4
На сегодняшний день в свете развития и реформирования отечественного
законодательства, а также в европейском праве, предварительная договорная
конструкция все чаще начинает трактоваться не только как двусторонняя, но и
односторонняя.
Например, если обратить внимание на зарубежные правопорядки, то там
довольно легко разрешается рассматриваемая проблема, на основе
главенствующего принципа свободы вступления в договорные правоотношения.
Зарубежный законодатель разрешает общую опровержимую презумпцию
диспозитивности норм гражданского права, которые определяют правовой статус
сторон по двустороннему предварительному договору.
Немецкая доктрина и правоприменительная практика, поддерживая
автономию сторон и принцип свободы договорных отношений, обращает
1
Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки / М.М. Агарков // Вестник
гражданского права. – 2008. – № 4. – С. 155.
2
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в сфере
оборота недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук / Д.В. Майдаровский. – Ростов-на-Дону, 2011.
– С. 41.
3
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях / М.И. Брагинский
// Советское государство и право. – 1971. – № 3. – С. 108.
4
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М., 1950. – С. 143 - 145.
73
внимание то, что каждый участник договора понимает свои правоотношения по
своему усмотрению, поэтому, возможно заключать как двусторонне
обязывающий, так и односторонний предварительный договор. Например, в
итальянской цивилистике прямо разрешено заключение предварительных
договоров обоих видов.
1
Российские суды в некоторых случаях допускают существование
односторонней договорной конструкции применительно к предварительным
договорам, когда только одна обязана в будущем заключить основной договор, а
другая не берет на себя такую обязанность, но может требовать от своего
контрагента вступить с ней в договорные правоотношения.
Но тут есть нюанс: за то, чтобы обладать только правом требования и не быть
обязанной заключить основной договор, сторона должна возместить обязанной
стороне такое невыгодное для нее, на первый взгляд, участие, т.е. обязанная
сторона должна получить определенное вознаграждение за это. В результате чего,
безвозмездный характер предварительного договора изменяется, и
рассматриваемая договорная конструкция становиться не просто
организационной, но и возмездной. Такие предварительные договора заключались
на практике, но с 2015 года, когда был введен в оборот опцион, потребность
заключать такие односторонние сделки может закончиться.
Следует все-же отметить, что это исключение из правил, т.к. при
одностороннем обязательстве, в котором еще присутствует материальное
вознаграждение для обязанной стороны, искажается смысл предварительного
договора, который по российскому законодательству носит организационный
характер и является двусторонне обязывающей сделкой.
Если оценивать возможность уступки права требования по существующей
конструкции предварительного договора, то это тоже дискуссионный вопрос в
российской цивилистике. Традиционно считалось, что никаких ограничений по
1
Маилян Г.Э. Модели отношений из предварительного договора и их влияние на допустимость
уступки права (требования) по нему / Г.Э. Маилян // Гражданское право. – 2016. – № 6. – С. 30 -
33.
74
уступке прав, выходящих из предварительного договора, не существует, исходя
из этого по рассматриваемой договорной конструкции разрешена перемена лиц в
обязательстве
1
. Другие юристы негативно относятся к такой трактовке, пытаясь
обосновать позицию, согласно которой легально уступать права, выходящие из
предварительного договора, нельзя.
2
Кроме того, правоприменительная практика говорит о допустимости
сингулярного правопреемства в конструкции предварительного договора, ведь
суды разрешают на практике одному из участников предварительного договора с
односторонними обязательствами уступить свои права (требования) третьему
лицу.
3
Немецкое гражданское законодательство (§ 398 ГГУ
4
) разрешает уступать
права (требования) без согласия должника, но она не допустима, если вторичный
кредитор не может исполнить договор без существенного изменения
обязательства либо если с должником согласованы были заранее условия о ее
запрещении (§ 399 ГГУ).
В отличие от немецкого правопорядка, российский законодатель не придает
сторонам предварительного договора большую доверительность, хотя в
некоторых случаях огромное значение для контрагентов имеет определенная
личность, заключающая предварительный договор, с которой вторая сторона
вступает в обязательственные правоотношения. В таком случае контрагент имеет
довольно специфический интерес, при котором невозможно выполнить условия
предварительного договора, если нет юридически закрепленного лично-
доверительного содействия сторон.
1
Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: Дис. ... канд. юрид. наук
/ В.Э. Полякова. – М., 2015. – С. 94 - 97.
2
Подузова Е.Б. Организационные аспекты изменения договорных обязательств / Е.Б. Подузова
// Актуальные проблемы российского права. – 2015. – № 7. – С.76-81.
3
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июля 2010
г. по делу № А70-9967/2009 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
4
Гражданское уложение Германии (ГГУ) от 18.08.1896 (с изм. и доп. по 31.03.2013) //
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. – М.:
Инфотропик Медиа, 2018. – С. VIII - XIX, 1 - 715.