55
вышеизложенные меры не нарушают права и свободы участников хозяйственных
отношений и защищают пострадавшую сторону предварительного договора.
1
На наш взгляд, не забывая главное организационное предназначение
предварительного договора, в нем сторонам целесообразно закреплять
процедурное условие о необходимых действиях той или иной стороны, согласно
которым стороны заключают основное соглашение в будущем.
Например, стороны заключили предварительный договор о будущей продаже
объекта недвижимости, который был унаследован продавцом, но тот еще не
вступил в наследственные права. В предварительном договоре целесообразно
указать, что продавец до заключения основного договора должен юридически
вступить в права наследования. А если этого он не сделал, то на него могут быть
наложены определенные юридические санкции, например, пеня за затягивание
момента совершение сделки.
Имущественная ответственность за нарушение условий предварительного
договора может быть различной. Виновная сторона может быть обязана за свои
действия возместить убытки, потерять задаток, выплатить неустойку и т.д.
Гражданское законодательство весьма скудно регламентирует этот вопрос,
например, не разграничивает вопросы возмещения реального ущерба и
упущенной выгоды, а это важные вопросы.
Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, контрагент предварительного договора,
который противоправно уклоняется от своей обязанности заключить основной
договор, обязан обеспечить возмещение пострадавшей от его действий стороне
причиненные убытки. Из этой нормы видно, что право потерпевшей стороны
требовать возмещение убытков по предварительному договору является
безусловным, прямо установленным в ГК РФ. Но не регламентирован вопрос о
размере убытков, требуемых к возмещению. Более того, суды такие убытки
1
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. № 278-О-О
«Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданки Фесенко Светланы Георгиевны на
нарушение ее конституционных прав пунктом 5 статьи 429 и пунктом 4 статьи 445
Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронный документ] / СПС
«КонсультантПлюс»
56
совершенно правильно разграничивают на реально причиненный ущерб и
упущенную выгоду
1
.
В научной литературе встречаются мнения о том, что пострадавшей стороне
должен возмещаться только негативный интерес, т.е. ее убытки, которые она
понесла, добросовестно рассчитывая на то, что после заключения
предварительного договора будет заключен основной.
Французский юрист Е. Годэмэ еще в 40-х гг. прошлого века писал, что
предъявляющая исковое требование о взыскании убытков сторона не имеет права
требовать эквивалентного их погашения, т.к. основной договор не был заключен,
соответственно, он не дает ей никакого права на исполнение. Потерпевшая
сторона правомочна требовать то, чтобы попытка заключения недействительного
договора не служила для него источником любого ущерба.
2
Итак, из позиции Е. Годэмэ следует, что потерпевшая сторона может
взыскать за неисполнение обязательств по предварительному соглашению только
реальный ущерб. Действующее гражданское законодательство хотя и не
запрещает взыскивать причиненные убытки по предварительному договору, а не
только реально причиненный ущерб, следует признать, что вышеизложенная
научная позиция имеет место быть в сегодняшних гражданско-правовых реалиях.
Проблема заключается в том, что на практике сложно доказать упущенную
выгоду, вытекающую из нарушения стороной обязательств по предварительному
договору, ведь он носит, прежде всего организационный, а не имущественный
характер, а также нужно учитывать то, что основной договор является еще не
заключенным, а значит, упущенная выгода может быть только предполагаемой.
Понятно, что возможность подсчитать убытки, исходящие из нарушения
предварительных договорных обязательств, можно, но следует иметь ввиду, что
убытки от того, что основной договор стороны так и не заключили, будут
1
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2013 № 15АП-
3135/2013 по делу № А53-35384/2012 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой
системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 12.10.2019).
2
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И.Б. Новицкого. – М.: Юрид. изд-во М-
ва юстиции СССР, 1948. – С.205.
57
значительно меньше, чем нереализованный интерес потерпевшей стороны по
получению выгоды от вступления в основной договор. Исходя из этого,
необходим поиск более действенных форм гражданско-правовой ответственности
за неисполнение предварительного договорного обязательства.
На сегодняшний день стороны зачастую сами устанавливают правовую
ответственность за нарушение условий, установленных предварительной сделкой.
Чаще всего устанавливается возврат внесенного задатка или неустойки в двойном
размере, согласно ст. 381 ГК РФ. Такой подход поддерживается многими
современными правоведами: М.И. Брагинским и В.В. Витрянским
1
, М.Н.
Илюшиной
2
, Е.А. Сухановым
3
и др.
Но такой подход не является идеальным, т.к. задаток нельзя воспринимать
как универсально применимое средство обеспечения обязательств по отношению
к рассматриваемой предварительной договорной конструкции. Ответственность
виновной стороны в качестве потери задатка или обязанности возместить его в
двойном объеме может иметь место только тогда, когда стороны, заключая
предварительный договор, предполагали, что со временем заключат основной
договор, который породит денежное обязательство. Но ведь основной договор
может и не порождать такового, поэтому такая форма гражданско-правовой
ответственности не имеет универсального характера. К тому же ряд ученых
ратуют за применение неустойки вместо задатка к обязательствам, исходящим из
предварительного договора.
4
1
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском
кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. –М.: Статут, 2011. – С.603.
2
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений / М.Н. Илюшина
// Семейное и жилищное право. – 2016. – № 1. – С.37.
3
Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Статут, 2018. –
Т. 1. – С.458.
4
Казаченок О.П. Спорные вопросы применения задатка в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору / О.П. Казаченок // Вестник
Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. – 2014. – № 4. –
С.110.
58
На наш взгляд, неустойка является более подходящей и применимой формой
ответственности за нарушение предварительных договорных между сторонами,
причем на это обратил внимание в 2014 году Президиум ВАС РФ, отметив, что
современная цивилистика не запрещает применять контрагентами неустойку как
способ обеспечения исполнения обязательств, установленных в предварительном
договоре.
1
Поэтому, в предварительном договоре стороны имеют права
закреплять условие о выплате неустойки в качестве ответственности за
неисполнение стороной взятого на себя обязательства заключить основной
договор.
Еще в начале прошлого века М.М. Винавер писал, что, когда какое-либо
гражданско-правовое отношение обеспечено неустойкой, вопрос об его
имущественном характере перестает иметь первостепенное значение.
2
Полагаем, что неустойка является наиболее приемлемой формой
ответственности сторон за неисполнение обязательств по предварительному
договору. Более того, право потерпевшей стороны требовать уплаты неустойки
как меры ответственности не должно ставиться в зависимость от исковых
требований стороны о принуждении виновной стороны заключить основной
договор.
На наш взгляд, не нужно отдельным положением закреплять в гражданском
законодательстве права одной стороны требовать уплату неустойки от другой
стороны, которая не исполнила свои обязательства по предварительному
договору, ведь ущерб носит дифференцированный характер, что делает
невозможным на законодательном уровне определить подобающий единой размер
неустойки.
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13 по делу № А40-118038/12-105
1100 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
2
Винавер М.М. Из области цивилистики, сборник научных статей / М.М. Винавер. – СПб.:
1908. − С.235.
59
2.4. Прекращение обязательств, предусмотренных предварительным
договором
Согласно ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательства.
Исходя из этого, если участники предварительного договора полностью
выполнили все закрепленные договорные условия, в итоге заключив упомянутой
в нем основной договор, то обязательства сторон, вытекающие из
предварительной договорной конструкции, прекращаются. Арбитражный суд
постановил, что после заключения основного договора стороны уже теряют
возможность предъявлять взаимные исковые требования, вытекающие из
предварительного договора.
1
В ст. 429 ГК РФ установлено положение, которое сформировано под
воздействием понимания предварительного договора в качестве организационной,
а не имущественной сделки, а также осознания, что рассматриваемая договорная
конструкция ограничивает свободу договора путем принятия его участниками на
себя добровольных обязательств заключить основной договор в перспективе. Это
добровольное ограничение себя и связывание другу друга договорными
обязательствами говорит о том, что предварительный договор не какой-либо
предварительный документ (как, например, меморандум о доверии), а самый
настоящий гражданский договор, который не существует вечно, а в определенное
время и при наступлении определенных условий прекращается, выполнив
возложенную на него законодателем организационную функцию. Исходя из
этого, законодатель особо подчеркивает значимость волеизъявлений сторон при
заключении этого договора, в силу чего обязательства, предусмотренные
рассматриваемой договорной конструкцией, должны быть прекращены, если до
окончания срока, в который контрагенты условились заключить основной
договор, он не будет заключен или один из участников сделки не направит своему
1
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.05.2009 по
делу № А56-21025/2008 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
60
контрагенту предложение заключить основной договор. Это обстоятельство имеет
императивный характер и строго применяется правоприменительными органами.
1
Следует также обратить внимание на то, что вышеописанное императивное
положение не разрешает сторонам отступать от установленных законом правил и
формулировать собственные условия прекращения предварительного договора.
Как отметил в 2015 году Конституционный Суд РФ
2
, положение п. 6 ст. 429,
которое устанавливает зависимость прекращения договорных обязательств от
истечения срока, установленного на заключение контрагентами основного
договора, соответствует существу преддоговорных отношений, вытекающих из
рассматриваемого договора, причем корреспондирует с ч. 1 п. 3 ст. 425 ГК РФ,
согласно которой в законодательном или договорном порядке можно определить,
что окончание срока действия договора прекращает обязательства сторон по
договору, обеспечивая при этом стабильность хозяйственного оборота.
Рассмотрим примеры из правоприменительной практики. В одном из дел суд,
со ссылкой на п. 1 и 6 ст. 429 ГК РФ, отметил, что, исходя из содержания условий
предварительного договора, он прекращает свое действие в случае, если стороны
в определенный срок не пришли к заключению основного договора, причем
предварительный договор не может порождать обязательства сторон,
вытекающие из основного договора.
3
В другом деле, суд резонно отметил, что предварительный договор не
устанавливает бессрочных обязательств, т.к. является организационным и
направлен на заключение сторонами основного договора. Поэтому, вытекающие
из предварительного договора обязательства сторон прекращаются, если
основной договор стороны не заключили в установленный на предварительном
1
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений / М.Н. Илюшина
// Семейное и жилищное право. – 2016. – № 1. – С. 36 - 40.
2
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 214-О
[Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
3
Апелляционное определение Липецкого областного суда от 23.12.2013 по делу № 33-
3360/2013 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
61
этапе срок либо в течение одного года с момента заключения предварительного
договора, что определено законом.
1
В п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
также говориться о том, что если ни одна сторона предварительного договора, в
течение срока, определенного на заключение основного договора, не стремиться
заключить основной договор и не предпринимает для этого никаких действий (в
том числе не обращается с исковым заявлением в суд), то этого говорит о
взаимном утрате интереса сторон к совершению основной сделки, поэтому по
окончании вышеупомянутого срока обязательства сторон по заключению
основного договора прекращаются.
2
Таким образом, правовая связь между сторонами, возникшая на основании
заключения между ними предварительного договора, существует только
временно, в течении срока, установленного сторонами на заключение основного
договора, а если этот срок стороны не определили, то в течении одного года. Если
за это время стороны не заключают основной договор и ни один из контрагентов
не предложил его заключить, то взаимные обязательства сторон по
предварительному договору считаются прекращенными.
На основании выше изложенного можно сделать выводы:
1. Правовая природа предварительного договора подразумевает создание
организационно-предпосылочных правоотношений между сторонами, поэтому в
этой договорной конструкции нельзя приписывать различные имущественные
обязательства сторон, например, обязанность одной стороны оплатить товар.
Предварительный договор опосредует организационное правоотношение по
заключению в будущем основного договора. При совершении сторонами
1
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.06.2016 № Ф09- 4893/16 по делу
№ А60-29123/2015 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 11.10.2019).
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49
«О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора»// «Бюллетень Верховного Суда РФ», N 2,
февраль, 2019/ СПС «КонсультантПлюс»
62
предварительного договора появляются два обязательства: взаимная обязанность
сторон заключить в перспективе основной договор, а также обязательство
вступить в основные договорные правоотношения на условиях, закрепленных в
предварительном договоре, которые касаются непосредственно предмета
договора, а также тех, которые по заявлению одной из сторон были согласованы
участниками сделки до заключения основного договора.
2. Предварительный договор подлежит переквалификации, если в нем
стороны закрепили существенные условия, которые необходимо закреплять в
основном договоре, а не в предварительном (например, условия о
предварительной оплате или сроках), то есть те условия, которые имеют
имущественный характер и которые заключаются в будущем. Так, если стороны
на этапе возведения объекта недвижимости заключили между собой
предварительный договор и в нем прописали условие об оплате объекта
недвижимости до заключения основного договора, суды воспринимают такую
договорную конструкцию не как предварительный договор, а как договор купли-
продажи недвижимого имущества с условием о предварительной оплате. Если же
стороны условились на стадии заключения предварительного договора о том, что
приобретатель жилья после его оплаты и заключения основного договора
получает квартиру в еще строящемся объекте в собственность, то такой
предварительный договор должен обычно суды квалифицируют как договор
долевого участия в строительстве.
3.Стороны, заключив предварительный договор, находятся в
синаллагматической связи, поэтому, если одна из сторон обращается в суд с
исковым требованием понудить своего контрагента заключить основной договор,
то последний не лишается права подать аналогичный иск в суд.
4. Не смотря на устоявшееся мнение о том, что предварительный договор
может быть только двусторонним или многосторонним, действующее
гражданское законодательство прямо не устанавливает запрет на заключение
односторонне обязывающих предварительных договоров, хотя здесь можно
увидеть противоречие с легальной трактовкой предварительного договора,
63
установленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ. Представляется, что к этому
правоотношению можно применять норму об аналогии закона, установленную в
ст. 429 ГК РФ.
На наш взгляд, следует откорректировать п. 1. ст. 429 ГК РФ и упомянуть в
нем, что стороны (либо одна из сторон) обязуются заключить основной договор в
будущем. Значение рекомендуемой поправки состоит в том, что с исковым
требованием в суд сможет обращаться только одна сторона, которая не взяла на
себя обязательство к заключению основного договора (при односторонне
обязывающем предварительном договоре).
Мы считаем, что наиболее подходящей мерой ответственности сторон за
неисполнение условий предварительного договора является неустойка. причем,
право потерпевшей стороны требовать уплаты неустойки как меры
ответственности не должно ставиться в зависимость от исковых требований
стороны о принуждении виновной стороны заключить основной договор.
По нашему мнению, не нужно отдельным положением закреплять в
гражданском законодательстве права одной стороны требовать уплату неустойки
от другой стороны, которая не исполнила свои обязательства по
предварительному договору, ведь ущерб носит дифференцированный характер,
что делает невозможным на законодательном уровне определить подобающий
единой размер неустойки.
5. При заключении предварительного договора целесообразно, чтобы
стороны в нем прописывали процедурные обязательства, т.е. конкретные
действия, которые нужно совершить, чтобы выйти на стадию заключения
основного договора (например, принять наследство, зарегистрировать права на
недвижимое имущество и т.д.). И сразу устанавливали меры ответственности
(штрафные санкции) за их нарушение.
64
Глава 3. Проблемы предварительного обязательства в гражданском
праве России и зарубежных стран и способы их решения
3.1. Институт предварительного договора в зарубежных
правопорядках
За весь период существования Римской империи предварительный договор
сформировался как самостоятельный консенсуальный вид гражданско-правового
договора, который в дальнейшем стал основой образования для всей системы
договорного права в государствах Западной Европы, реципировавших римское
право. Опыт римских юристов, который был накоплен в рамках правовой
конструкции гражданско-правового договора купли-продажи, были в большей
степени реципированы странами, относящимися к континентальной правовой
семье. При этом были заимствованы не только правовая идея данного института,
но и форма, содержание, правила регулирующие последствия его нарушений.
Таким образом, можно констатировать, что основой правового регулирования
института предварительного договора в европейских зарубежных правопорядках,
явилось римское право.
М.Р. Каримов отмечает, что, продолжая традиции римских юристов о
предварительном договоре, страны с континентальной правовой системой их
изменили на свой лад, превратив изначально двустороннюю конструкцию
предварительного договора (как закрепляла его римская правовая мысль), в
конструкцию одностороннего договора.
1
Ярким примером отступления от общих классических правил римского права
является гражданское право Франции, которое закрепила правовую конструкцию
обещания продажи вещи в будущем.
1
Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных условий
участников гражданского оборота / Б. Виншейд – СПб.: Типография Думашевского, 2000. –
С.22-23.