25
впоследствии были почти полностью перерегулированы странами
континентальной правовой системы
1
.
Она заимствовала не только общую идею предварительного договора, но
и правила, касающиеся его формы (пунктуации), содержания и последствий
нарушения.
В 20 веке только страны немецкой правовой семьи оставались
приверженцами принципов римского права при толковании предварительных
соглашений. Романская юридическая семья серьезно модернизировала старые
правила, что привело, в частности, к переходу от разработки предварительного
двустороннего договора к заключению договора, имеющего обязательную силу
в одностороннем порядке. Англо-американские государства общего права
традиционно отвергают толкование предварительного договора, что не
соответствует их концепции «определенности» договорных условий
2
.
Однако, несмотря на значительные различия в регулировании
преддоговорных контрактов в разных странах, идея заключения таких
соглашений в принципе нигде не отвергается.
В самом общем смысле предварительный договор можно определить как
соглашение, по которому стороны обязуются заключить фьючерсный договор
того или иного типа (базовый договор) на условиях, предусмотренных самим
предварительным договором. Формально Гражданский кодекс ограничивает
сферу применения предварительного договора случаями, когда основной
договор предусматривает либо переход права собственности, либо выполнение
работ или услуг. Таким образом, буквальное толкование части 1 статьи 429 ГК
РФ приводит к выводу, что предварительный договор может быть заключен
только по тем базовым договорам, которые приводят к возникновению
юридически обязывающих правоотношений. Однако в гражданском праве
существует значительное количество так называемых «реальных» договоров,
1
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота
недвижимости / Салимзянов Б.И. - Казань, 2013. – С.89
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е издание. том 2 М. «Лань».-
С.321
26
которые не приводят к возникновению обязательств. Например, соглашение
между совладельцами акционерного капитала о владении и пользовании их
общим имуществом. Заключению таких соглашений вполне может
предшествовать заключение соответствующего предварительного соглашения.
Содержание этих основополагающих договоров не содержит никаких
признаков, которые принципиально исключали бы существование
предварительных договоров. Очевидно, что пункт 1 статьи 429 Гражданского
кодекса следует толковать широко, не ограничивая сферу применения
предварительных соглашений сферой обязательного права.
Предконтракт должен содержать условия для установления предмета
договора, а также другие существенные условия основного договора. Это
правило в статье 429(п.3) Гражданского кодекса представляется неудачным.
Ведь интерес сторон, заключающих предварительное соглашение, как правило,
заключается в том, чтобы создать между ними правовые отношения, не столь
сильный, как интерес, связанный с правовыми отношениями по основному
договору. Стороны предварительного соглашения не намерены заранее
связывать себя всеми положениями основного соглашения; им необходима
большая гибкость, в частности, для определения основных условий основного
соглашения в будущем. К сожалению, пункт 3 статьи 429 Гражданского
кодекса лишает такой гибкости предварительный договор. Поэтому, в
частности, большинство так называемых «рамочных» контрактов,
применяемых к хозяйственному обороту (которые, в принципе, не могут
обеспечить все существенные условия будущих контрактов), являются
юридически вредными. Было бы достаточно определить предмет основного
договора в предварительном договоре, оставив согласование других
существенных оговорок на усмотрение самих сторон. Соответствующая
адаптация статьи 429 Гражданского кодекса могла бы значительно повысить
общую эффективность института предварительного договора.
В предварительном договоре определяется срок, в течение которого
стороны обязуются заключить основной договор. Если этот срок не указан в
27
предварительном договоре, основной договор заключается не позднее, чем
через год после заключения предварительного договора.
Предварительный договор должен быть заключен по форме,
установленной для основного договора, а если форма основного договора не
установлена, то он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем,
несоблюдение правил, касающихся формы предварительного договора, влечет
за собой его недействительность (часть 2 статьи 429 Гражданского кодекса).
Таким образом, для действительности предварительного договора необходимо,
по крайней мере, соблюдение простой письменной формы. Должен ли такой
договор быть единым документом, подписанным обеими сторонами, или его
можно заключить путем обмена письмами и телеграммами? В законодательстве
не содержится никаких специальных положений на этот счет. Таким образом, в
соответствии с общим правилом пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса
Российской Федерации предварительный договор может быть заключен в
любой форме, признаваемой Гражданским кодексом Российской Федерации в
качестве письменной формы договора.
Однако простая письменная форма не всегда гарантирует
действительность предварительного соглашения. Так, если для совершения
основного договора законом или соглашением сторон установлена
квалифицированная - нотариальная - форма, она должна соблюдаться и для
предварительного договора.
Кроме того, в отношении ряда сделок (в основном с недвижимостью)
закон предусматривает необходимость их регистрации государством, что
создает определенные проблемы в отношении предварительных договоров.
Регистрация контракта государством, в отличие от его нотариальной формы, не
может быть «выбрана» сторонами по их усмотрению. Она осуществляется
только в том случае, если для такого рода сделок законом прямо предусмотрено
требование о регистрации. А в законе Российской Федерации о
28
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
1
даже не упоминается порядок регистрации предварительных договоров.
Следовательно, вопрос о законности и, следовательно, возможности их
государственной регистрации остается открытым.
Рассмотрим возможные варианты решения этой проблемы. Первый
основан на буквальном толковании статьи 164, статьи 1 и статьи 131
Гражданского кодекса Российской Федерации, что приводит к выводу о
невозможности регистрации предварительных соглашений с государством.
Фактически, несмотря на известное сходство с основными соглашениями,
между ними все еще существуют значительные различия. Они касаются как
процедуры, так и всех документов, которые должны быть представлены для
регистрации, а также последствий самой регистрации. Заключение и
регистрация государством предварительного договора не может повлечь за
собой никаких расходов на имущество. Кроме того, на основании
предварительного договора не происходит возникновения, перехода или
прекращения вещных прав. Такая интерпретация логически вытекает из вывода
об отсутствии предварительного договора, который подлежал бы заключению в
будущем в рамках основных договоров, требующих государственной
регистрации. Практическая неприемлемость такого подхода очевидна для нас.
Другое решение проблемы основано на буквальном толковании пункта 2
статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом сама форма
договора отличается (как способ выражения воли самих сторон) и порядок его
заключения (включая государственную регистрацию). Ведь пункт 2 статьи 429
ГК РФ устанавливает лишь обязательные условия для формы предварительного
договора, а порядок его заключения конкретно не регламентирован. Если
форма предварительного договора соблюдается в форме основного договора
(простой письменный или квалифицированный - нотариальный), то этого уже
достаточно для его действительности. Таким образом, необходимость
1
Романова Е.Н., Шаповал О.В. Гражданское право. Общая часть: Учебник. — М.: РИОР:
ИНФРА-М, 2017. С.182.
29
регистрации государством основного договора не означает, что
предварительный договор должен быть зарегистрирован. Такое толкование, к
сожалению, пока еще не получило широкого распространения на практике. Но
именно такое толкование наиболее уместно в значении Гражданского кодекса
1
.
Среди практикующих юристов преобладает иной подход к решению
проблемы государственной регистрации предварительных договоров. Он
основан на популяризаторской интерпретации пункта 1 статьи 131
Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствующих положений
Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним». Таким образом, регистрирующие органы часто расширяют круг
сделок, подлежащих обязательной государственной регистрации, включая, в
частности, предварительные соглашения о будущих сделках с недвижимостью.
Такое «решение», даже если оно продиктовано благими намерениями (включая
практические потребности), всегда вредно. С практической точки зрения, такое
толкование не соответствует реальному значению закона. Теоретически это
приводит к тупику в разработке института предварительного договора,
поскольку прямо или косвенно вытекает из тезиса о том, что форма
предварительного договора должна обязательно соответствовать форме
основного договора. Это достойное сожаления правило пункта 2 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации, которое следует пересмотреть в
рамках продолжающейся реформы института предварительного договора.
Поэтому его «консервирование» на практике, в том числе в деятельности
регистрирующих органов, является крайне нежелательным.
Содержанием правовых отношений, вытекающих из предварительного
договора, является выполнение действий, необходимых для того, чтобы
основной договор считался заключенным, т.е. исполнение оферты и акцепт.
Такое толкование содержания правоотношений является частично
тавтологическим, но в то же время приемлемым. Возможны и другие подходы к
1
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота
недвижимости / Салимзянов Б.И. - Казань, 2013. – С.45
30
определению сущности правоотношений из предварительного договора,
например: получение согласия сторон на все существенные условия основного
договора и придание ему необходимой формы, либо принятие сторонами своих
обязательств по основному договору.
Оба варианта оказываются безуспешными, поскольку не проводят
различия между обязательствами каждой из сторон (поскольку заключение
договора является результатом совместных действий обеих сторон) или не
охватывают все виды существенных договоров (последнее толкование не
может быть отнесено ни к договорам, выполняемым при их заключении, ни к
самим договорам).
Вопрос о праве на существование предварительного договора сводится в
конечном счете к проблеме содержания правоотношений, вытекающих из этого
договора: является ли он материальным и, следовательно, регулируется ли он
императивным правом или нет. На первый взгляд, результат выполнения
предварительного договора - заключение основного договора - имеет для
сторон ощутимую экономическую ценность. Однако ценность правового
результата, являющегося результатом определенной модели поведения,
обусловлена возможностью его реализации, а также возможностью
принудительного исполнения решения судебного органа о принудительном
исполнении любого действия. Определение правовой природы обязательств,
вытекающих из предварительного договора, также затрагивает гораздо более
общие проблемы: взаимосвязь между договором и обязательством,
возможность существования обязательств не конкретного содержания,
законность имущественных санкций за отношения, которые не являются
обязательствами.
Особенность предварительного соглашения заключается в том, что его
заключение не связано с какими-либо требованиями к собственности.
Единственным обязательством, вытекающим из предварительного соглашения,
является обязательство заключить основное соглашение.
31
Многие дискуссии о правовом характере (точнее о наследственном
характере) обязательств по предварительному договору обусловлены
попытками ряда авторов решить эту проблему путем признания этого
обязательства в качестве обязательства. Действительно, тогда вопрос решается
просто немедленно: если существует обязательная правовая связь между
предварительным договором и допустимо применение всего арсенала средств
обеспечения выполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ, а также
общих мер ответственности за невыполнение обязательств. В пользу такого
подхода представляется, что расположение стандартов, относящихся к
предварительному договору, в Гражданском кодексе – в разделе об
обязательственном праве, и формулировка п.6 ст. 429 ГК об «... обязательствах,
предусмотренных предварительным договором...». Однако такой вывод был бы
преждевременным.
В отношении предварительных договоров возникает главный вопрос: в
чем заключается штраф за отказ от заключения основного договора?
Гражданский кодекс дает однозначный ответ на этот вопрос: он касается
обязанности заключать договор и возмещения убытков, причиненных
задержкой (часть 4 статьи 429 Гражданского кодекса). Попробуем определить,
какие убытки понесли стороны в результате задержки с заключением основного
договора. При любом подходе к ситуационному анализу все возможные убытки
связаны только с материальными потерями в результате невыполнения
основного договора. Однако, если на момент определения убытков основной
договор еще не заключен, это может не повлечь за собой никаких финансовых
последствий.
Обсуждение вопроса о допустимости принуждения одной из сторон к
заключению договора проходило на страницах юридической литературы еще
более ста лет назад.
Проблема принуждения и свободы выражения мнений напрямую связана
с вопросом о патримониальном характере отношений. Если кто-то обязан
принять меры и получить взамен денежное вознаграждение, лицо, требующее
32
принудительного исполнения, тем самым ограничивает свободу выбора
обязанного лица
1
.
В этом случае ограничение свободы подлежит соответствующей
компенсации за имущество. Однако если существует обязательство, не
имеющее наследственного содержания, то что может служить основанием для
такого ограничения свободы, которое налагает на сторону, например,
обязательство заключить договор. Таким образом, лицо добровольно
ограничивает свое право выбора контрагента.
Основной целью предварительного договора является связывание сторон
определенными правоотношениями, которые должны привести к заключению
основного договора в будущем. Недостатком существующего проекта
предварительного договора является то, что предварительный договор является
таким же важным юридическим фактом, как и основной договор. Оно не имеет
правового значения с момента заключения основного договора и, что более
важно, не является необходимым элементом правового состава, приводящим к
возникновению обязательства в основном договоре. Действительно,
предварительное соглашение позволяет регулировать экономические
отношения, несомненно, облегчает организацию и планирование хозяйственной
деятельности, но не является обязательством.
К числу правовых фактов гражданского права относятся как соглашения,
которые приводят к возникновению обязательств, так и не приводят к
возникновению обязательных отношений. Таким образом, консенсусное
соглашение о залоге в будущем порождает обязательство, но реальное
соглашение о дарении обязывающих отношений не влечет за собой
обязательства для дарителя сделать подарок, поскольку права и обязанности
были переданы одновременно с заключением договора - когда имущество было
передано.
1
Система договоров в гражданском праве России: Монография» (2-е издание,
переработанное и дополненное) (Романец Ю.В.) («Норма», «Инфра-М», 2013.-С 230
33
Можно также сослаться на другие соглашения, не предусматривающие
обязательные отношения: например, соглашение между совладельцами акций о
порядке владения и пользования общим имуществом. Отношения, вытекающие
из этих соглашений, носят чисто материально-правовой характер. Таким
образом, договор, хотя и является основным средством принятия обязательств,
имеет более широкую сферу применения, которая не ограничивается только
обязательным законодательством.
В случае предварительного договора проблема усугубляется тем, что, как
уже отмечалось, его нормы были включены в раздел Гражданского кодекса,
посвященный обязательному праву, что, как представляется, предопределяет
его характер. Представляется, что провал законодательного решения касается
не столько правил заключения предварительных договоров, сколько всего
раздела «Общие положения о договорах». Дело в том, что ни один из видов
договоров, перечисленных в этом разделе, не порождает обязательной связи.
«Таким образом, ни государственные контракты, ни договоры уступки
дебиторской задолженности, ни договоры в пользу третьего лица, ни договоры
присоединения, изолированные от любого договора Гражданского кодекса, не
становятся особыми обязательствами. Это не отдельные виды договоров, а
скорее «вынесенные за скобки» характеристики договорных обязательств,
регулирующих ту или иную сторону процедуры заключения или исполнения
договорных обязательств.
В области гражданского права мы традиционно проводим различие
между типами и разновидностями договоров. Мы определяем тип договора как
правовую категорию, обозначающую набор характеристик договора,
необходимый, с одной стороны, с учетом характера отношений, которые он
регулирует, и, с другой стороны, специфики правовой формы посредничества.
В этом определении мы видим некоторую аналогию с понятием индустрии в
правовой системе, что, однако, вполне естественно: логика правового
регулирования на микро- и макроуровнях одинакова.
34
Тип договора - это также абстракция, в которой суммируются некоторые
инвариантные характеристики набора соглашений, но абстракция более
низкого уровня, чем тип договора. Как правило, наличие разновидностей
одного и того же вида договора связано с особенностями субъективного состава
договора, его предмета или особенностями правового регулирования
материальных отношений, не затрагивая при этом сути обязательства.
С этой точки зрения предварительный договор (а также публичный
договор, договоры присоединения, в пользу третьего лица и т.д.) не является
разновидностью гражданско-правового договора, поскольку суть и содержание
правоотношений в отношении предварительного договора качественно
отличаются от любых других сделок. Она не входит в общепринятую
классификацию контрактов, поскольку эта классификация традиционно
основывается на содержании обязательств, вытекающих из соответствующих
контрактов. Предконтрактный период - это особый правовой феномен,
институт, выступающий посредником в относительно четком круге отношений
для заключения будущих основных договоров и требующий особого правового
регулирования.
Специфика предварительного соглашения заключается в том, что
законодатель, как в Основах гражданского законодательства СССР и
республик, так и в действующем Гражданском кодексе, выделил этот вид
соглашения из остальных и поместил его в общую часть обязательного права.
Очевидно, это связано с тем, что предварительное соглашение не направлено
непосредственно на регулирование экономических (имущественных)
отношений между сторонами. Скорее, он регулирует организационные и
«правовые» отношения между ними. В отличие от всех других гражданско-
правовых договоров, он не является инструментом прямого влияния на
экономическую жизнь, а средством создания новой «правовой реальности»,
своеобразным институтом мета-договорного права, своеобразной надстройкой
над конкретными институтами, регулирующими отдельные виды договоров.
Тем не менее, место этого института в системе Гражданского кодекса