35
определено безуспешно. Коль скоро договоры представляют собой
разновидность сделок, то именно в главе 9 ГК «Сделки» было бы уместно
поместить все нормы о договоре, в том числе и о предварительном
1
.
Еще один важный вопрос, связанный с применением предварительного
договора и попыткой оценить его в качестве обязательства, касается
приемлемости санкций в отношении стороны, нарушившей договор. Следует
иметь в виду, что как правила возмещения ущерба, так и правила взыскания
штрафов представляют собой санкции только за нарушение обязательства.
Меры гражданской ответственности не могут применяться к необязательным
требованиям. Исключение допускается только в том случае, если нарушение
влечет за собой обязательство нанести ущерб в результате нарушения. Однако
применение финансовых санкций здесь требует строгого соблюдения
недоговорных обязательств, которые не предусматривают возможности
наступления неправомерной ответственности в отношениях на основании ранее
заключенного договора.
Между тем Гражданский кодекс устанавливает правило, согласно
которому сторона, которая ненадлежащим образом уклоняется от подписания
договора (включая предварительный договор), обязана возместить другой
стороне убытки, причиненные этим фактом (часть четвертая статьи 445
Гражданского кодекса). Как избежать коллизии между этими правилами, кроме
как путем признания того, что предварительный договор приводит к
возникновению отношений, имеющих обязательную силу? С другой стороны,
можно предположить, что иск о возмещении ущерба может основываться на
общих положениях гражданского законодательства, касающихся
недопустимости причинения ущерба. Однако в данном случае существует
обязательное отношение к причинению вреда. Он является независимым, и в
данном случае предконтрактный договор не является частью правовой базы для
создания обязательства предвзятости.
1
Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть: Учебник 3-е издание, переработанное и
дополненное / под ред. Е.А.Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2012. –С.230.
36
Интересно, как изменилась позиция законодателя по вопросу о санкциях
за нарушение предварительного договора. Впервые положение о
предварительном договоре включено в Основополагающие принципы
гражданского права СССР и республик, в статье 60 которых говорится, что
«сторона, необоснованно уклоняющаяся от подписания договора,
предусмотренного предварительным договором, обязана возместить другой
стороне убытки, причиненные такой задержкой, если иное не предусмотрено
законом».
Таким образом, Основные принципы привели к сокращению видов
возможных убытков, в том числе только тех, которые вызваны задержкой в
заключении основного договора. Даже на первый взгляд очевидно, что это
может быть связано только с незначительными затратами. Это не могут быть
убытки, обусловленные, например, необходимостью заключения рамочного
договора с другим поставщиком на менее выгодных условиях, поскольку
рамочный договор не предусматривает обязательства по поставке. В
соответствии с Рамками лишь дополнительные расходы на переписку между
сторонами могут быть востребованы, например, только в связи с перепиской.
Такие незначительные последствия нарушения предварительного договора,
естественно, не побудили бы ни одну из сторон заключить основной договор
как можно скорее. По этой причине в части 4 статьи 445 ГК РФ законодатель
использует более широкую формулировку: «Сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, обязана возместить другой стороне
причиненный ею ущерб». В этом случае речь идет уже не о задержке в
заключении контракта, а скорее о причине мошенничества. Однако во всех
случаях законодателю ясно, что основной договор должен быть заключен.
Однако такая четкая позиция законодателя должна быть скорректирована.
Во-первых, тщательное изучение статьи 445 Гражданского кодекса, санкция
которой предусмотрена статьей о предварительном договоре, позволяет сделать
вывод, что в случаях, когда заключение договора является обязательным для
одной из сторон, для разрешения спорных вопросов, связанных с заключением
37
договора, необходимо обратиться в судебную инстанцию. В этом случае закон
устанавливает требование о том, что сторона (а) не имеет права уклоняться от
заключения договора, например, по причине публичного характера ее
деятельности. Виды потерь становятся вполне определенными - юридические
издержки, с одной стороны, и потенциальные потери неисполненного
контракта, с другой стороны, так как стороны находятся в процессе получения
согласия на акцепт сделанной им оферты. Применение такого подхода к
преддоговору не входит в обычные рамки, поскольку для заключения
основного договора сторонам еще предстоит сделать оферту и акцептовать ее.
Во-вторых, следует иметь в виду, что невозможно навязать заключение
договора, действие которого может быть прекращено в любое время по просьбе
одной из сторон. Например, отношения, вытекающие из договора уступки,
могут быть прекращены в любое время по просьбе агента и праводателя.
Разрешается ли в этом случае принуждать сторону, даже если она
заключила предварительный договор, к заключению договора уступки? Мы
уверены, что нет. То же самое относится и к договорам, на основании которых
возникает обязательство предоставлять услуги бесплатно, и они не
единственные. Большинство договорных обязательств не имеют других средств
обеспечения их выполнения, кроме угрозы возмещения ущерба. Исключениями
можно считать только исполнение обязательства по передаче индивидуально
определенной вещи (ст. 398 ГК РФ), которое может быть исполнено не
действиями должника, а судебным исполнителем, а также исполнением
обязательства по уплате денежных средств. Во всех остальных случаях суд
может обязать сторону принудительно исполнить иск, но если сторона
отказывается исполнить его, суд может взыскать только убытки. В этом случае
под убытками, разумеется, понимаются убытки, возникшие в результате
невыполнения обязательства, вытекающего из заключенного базового
договора.
Кроме того, законодатель сам предполагает, что стороны могут
отказаться от исполнения предварительного договора: обязательства,
38
вытекающие из предварительного договора, прекращаются, если до истечения
срока, в течение которого стороны должны заключить основной договор, он не
заключается или если одна из сторон не направляет другой стороне
предложения о заключении такого договора (§ 6 статьи 429 ГК РФ). Иными
словами, с юридической точки зрения заключение основного договора не
является «неизбежным». Стороны должны считать себя связанными
обязательствами, вытекающими из предварительного договора, но каков
механизм их выполнения? Почему законодатель предоставил сторонам право
требовать заключения основного договора? Определенное сходство
наблюдается и в случае отправки оферты будущему акцептору. Оферент связан
своим предложением, но эти отношения обусловлены тем, что заключение
договора больше не зависит от действий поставщика - его воля выражена. Если
в предварительном договоре была выражена воля обеих сторон, то для
заключения окончательного договора необходимо дождаться повторной
отправки оферты.
Таким образом, категоричное утверждение законодателя о том, что на
основании предварительного договора обязательно должен быть заключен
основной договор, нуждается в существенной корректировке. Закон в идеале не
должен допускать возможности понуждения к заключению основного
договора. Единственной санкцией за нарушение предварительного договора
может быть лишь взыскание убытков (или уплата неустойки, если таковая
предусмотрена предварительным договором).
1.3 Содержание предварительного договора и проанализировать
структуру, форму, основные типовые условия
Законодатель устанавливает ряд требований к форме и содержанию
документа. Соглашение составляют в том же виде, в котором должна быть
заключена основная сделка. Если основной договор должен совершаться в
нотариальной форме, таким должен быть и предварительный договор. При этом
39
если основная сделка подлежит государственной регистрации,
предварительный договор регистрации не подлежит. Регистрация договора
требованием по оформлению сделки не является.
Кроме того, участникам следует определить ряд обязательных условий. К
таковым ГК РФ относит:
предмет основного договора;
срок, в течение которого будет подписан договор.
С июня 2015 года к этому перечню добавилось также требование о
согласовании вопросов, по которым стороны должны прийти к единому
мнению. Ранее законодательно устанавливалась обязанность четко оговаривать
все существенные условия будущей сделки. По сути, это лишало
предварительный договор смысла. Теперь участники получили возможность
отложить обсуждение деталей, ограничившись лишь указанием на
необходимость их определения.
Предварительный договор является гражданско-правовым договором и
его заключение подчиняется общему порядку, включая требование о том, что
согласно статье 432 ГК РФ договор признается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение
по всем существенным условиям договора.
По общему правилу к существенным условиям гражданско-правового
договора относятся:
1) условия о предмете договора;
2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как
существенные или необходимые для данного вида договоров; 3) условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение.
В соответствии с пунктом 3 статьи 429 ГК РФ предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
40
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора
1
.
Согласно прежней редакцией пункта 3 статьи 429 ГК РФ (действовавшей
до 1 июня 2015 года), предварительный договор должен был содержать
условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия
основного договора. Таким образом, из правил о порядке заключения
предварительного договора выпало требование о согласовании условий,
которые являются обязательными для основного договора в силу прямого
указания закона.
Теперь сторонам достаточно согласовать предмет основного договора,
поскольку законодатель допускает согласование прочих условий будущей
сделки непосредственно при её заключении. Относительно данных изменений в
литературе отмечаются и положительные и отрицательные стороны. В. В.
Витрянский отмечает, что при разработке Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации была дана отрицательная оценка
ранее действовавшей норме, закрепляющей положение о необходимости
отражения всех существенных условий основного договора в предварительном
договоре, и в связи с этим, в целях более эффективного использования
конструкции предварительного договора, был ограничен круг условий,
подлежащих обязательному согласованию в предварительном договоре
2
. Г. М.
Дендак считает, что данные изменения позволяют избежать риска признания
предварительного договора незаключенным из-за отсутствия какого-либо
существенного условия основного договора, однако сокращение числа данных
условий ставит под сомнение возможность использования такого способа
защиты прав участников, как понуждение к заключению основного договора
3
.
А. В. Петухова отмечает, что отсутствие у сторон данных обо всех
существенных условиях основного договора и обуславливает заключение
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
/ Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрайт. 2015. –С.63
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2013.-С.45
3
Гражданское право. В 3 частях. Часть I / под ред. Камышанского В.П. – М.: Эксмо, 2015. –
С.123
41
предварительного договора, поэтому законодатель отказался от необходимости
включать данные положения в предварительный договор
1
. Однако очевидно,
что без согласования всех существенных условий основного договора,
заключить его и реализовать обязательства, предусмотренные
предварительным договором, будет проблематично. Если все же стороны не
пришли к соглашению по таким существенным условиям основного договора,
то они будут определены по решению суда. Данное нововведение было
закреплено в пункте 5 статьи 429 ГК РФ, в соответствии с которым в случае
возникновения у сторон разногласий, относительно условий основного
договора, такие условия определяются в соответствии с решением суда. В этом
случае основной договор считается заключенным с момента вступления в
законную силу решения суда или с момента, указанного в решении суда. Таким
образом, данная норма закрепляет право суда вмешиваться в определение
условий основного договора, которые указаны в законе в качестве
существенных. Ряд авторов относится к данному нововведению негативно и
считает, что положения о судебном определении условий предварительного
договора и, соответственно, условий основного договора навязывают суду
дополнительные обязанности, что может привести к еще большему
усложнению правоприменительной практики в отношении предварительных
договоров и к еще большей загруженности судов. По нашему мнению,
поскольку условие основного договора является существенным в силу прямого
указания закона, то нет смысла перекладывать бремя его определения на суд.
Следует отметить, что если стороны заключат базовый договор не на
основании предварительного договора, то при отсутствии существенного
положения, в силу четкого указания закона, условия этого базового договора
будут считаться не заключенными, и в этом случае суд не сможет
компенсировать недостающее условие договора. Однако, если стороны
заключают основной договор на основании предварительного договора, это
дает им законную возможность передать в суд ответственность за определение
1
Гражданское право: Учебник Т.1. / Под. ред. д.ю.н., проф. Садикова О.Н. М., 2015-С.236
42
существенных условий будущего договора. Понятно, что предыдущее
требование о включении в предварительный договор всех существенных
положений основного договора предопределило конкретный способ защиты
прав сторон, а именно возможность принудительного заключения основного
договора.
В настоящее время отсутствие договоренности между сторонами по всем
существенным условиям основного договора, если одна из сторон откажется от
заключения основного договора, приведет либо к возмещению убытков, либо к
принудительному заключению договора с возложением на суд функции по
восстановлению несогласованных условий договора.
В этой связи представляется справедливым провести различие между
постройкой предварительного договора подряда, предусматривающего
согласование всех существенных положений основного договора с
возможностью принуждения уклоняющейся стороны к заключению договора
подряда, который требует согласования только положений основного договора,
и предметом основного договора, который дает право на возмещение ущерба
только стороне, выполнившей договор
1
. Так, на основании статьи 429 ГК РФ,
существенные условия предварительного договора включают в себя предмет
предварительного договора, а также условия основного договора (что именно
будет исполнено, передано и т.д.) и условия основного договора, по которому
одна из сторон указала, что договор должен быть заключен при заключении
предварительного договора (например, сроки и условия исполнения), а также
условия основного договора, по которому одна из сторон указала, что договор
должен быть заключен при заключении предварительного договора (объем,
гарантии исполнения). По словам Витрянского В.В. важнейшим условием
предварительного договора является продолжительность основной операции
2
.
1
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский
Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. –С.98
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2013.-С.251
43
В пункте 4 статьи 429 ГК РФ установлено, что если в предварительном
договоре стороны не указали срок, в который обязуются заключить основной
договор, то такой срок считается равным одному году с момента заключения
предварительного договора. По нашему мнению, условие о сроке не является
существенным условием, поскольку он урегулирован диспозитивной нормой и
отсутствие соглашения сторон о сроке предварительного договора не влечет
признания его незаключенным. В любом случае, срок для заключения
основного договора либо устанавливается сторонами, либо он считается
равным одному году с момента заключения предварительного договора.
Правовым последствием истечения срока, предусмотренного для
заключения основного договора, является прекращение обязательств,
возникших из предварительного договора (пункт 6 статьи 429 ГК РФ). Стороны
предварительного договора могут предусмотреть в нем отлагательное условие,
наступление которого дает стороне или сторонам право требовать заключения
основного договора.
Например, стороны в предварительном договоре аренды недвижимого
имущества могут установить, что право требовать заключения основного
договора возникает при условии регистрации одной из сторон права
собственности на соответствующий объект недвижимости. Однако, как верно
отметил В. С. Комарицкий, что согласно статье 190 ГК РФ срок может
определяться указанием на событие, которое неизбежно должно наступить и не
зависит от воли и действий сторон
1
. В указанном же примере событие, с
которым стороны связали течение срока, не является неизбежным, в связи с
чем, срок должен быть признан не согласованным, и по общему правилу ГК РФ
основной договор в таком случае подлежит заключению в течение года с
момента заключения предварительного.
Возможным выходом из подобной ситуации является указание в тексте
предварительного договора о том, что основной договор будет заключен после
наступления определенного события (в данном примере, после регистрации
1
Гражданское право: Учебник Т.1. / Под. ред. д.ю.н., проф. Садикова О.Н. М., 2015-С.152
44
права собственности на недвижимо имущество), но не позднее определенного
срока. Кроме того, стороны в предварительном договоре могут установить срок
для заключения основного договора более короткий или более
продолжительный, чем предусмотрено в статье 429 ГК РФ. В таком случае
должен применяться именно этот срок.
Если предварительный договор не содержит каких-либо несущественных
для основного договора условий и стороны не смогли согласовать их при
заключении основного договора, то суд не сможет определить такие условия по
своему усмотрению при рассмотрении иска о понуждении к заключению
основного договора. Отсутствие тех или иных несущественных условий в
основном договоре не является основанием для признания его незаключенным.
На основании рассмотренного в первой главе настоящей работы
теоретического материала установлено следующее.
В зависимости от правовой направленности договоров выделяются
основные и предварительные договоры. Большинство заключенных договоров
являются основными договорами, направленными непосредственно на
возникновение юридически обязывающих правоотношений. Как следует из
нормы о свободе договора, она может быть ограничена не только законом, но и
ранее принятыми обязательствами. Примером таких обязательств является
предварительный договор.
В силу статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации
признается предварительное соглашение, по которому стороны обязуются в
дальнейшем заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным соглашением.
Данная форма договора дает сторонам возможность взять на себя
обязательства на будущее при заключении желаемого (основного) договора.
В частности, данный контракт был разработан в области продажи
недвижимости. Это товар, который играет значительную роль в жизни
гражданина, и в экономическом развитии юридического лица, и часто стороны,