25
других, а также основание («правовой корень»)
30
. Так как основание
предварительного договора не поддается сомнению
31
, для понимания его
правовой природы необходимо выявить, является ли он самостоятельным
договором, и в случае положительного ответа на поставленный вопрос
определить его место и роль в системе гражданско-правовых договоров.
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный
вид (род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида (рода)»
32
. Так, например,
публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица
и т.п.
Спор о самостоятельности предварительного договора породил
отрицательную и позитивную теории предварительного договора.
В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора, он
отождествляется с договором основным.
По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым против
предварительного договора, является его практическая бесполезность
33
.
Как указал Агарков М.М., «юридические последствия сделки,
порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на
основании намерений сторон, направленных на определенный практический
30
Комиссарова Е.Г. Формально логические аспекты понятия «правовая природа».
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2019.
31
В настоящее время не приходится говорить о нормативной природе предварительного
договора, поскольку он не отвечает признакам формальной определенности,
общеобязательности, нормативности, микросистемности, соподчиненности и
иерархичности, не обладает государственно-властным и предоставительно-обязывающим
характером.
32
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2018. - Стр. 28.
33
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947 г.) // И.Б. Новицкий. Избранные
труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2. М., 2016.С. 134.
26
эффект, на некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не
согласно их представлениям о тех или иных юридических формулах. <…> в
ряде существенных случаев привлечение понятия предварительного договора
является излишним»
34
. Нельзя согласиться с данным высказыванием,
поскольку автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным
особенностям порождаемых отношений.
И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по
целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая
его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что
предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками
договора. «Но предварительный договор не есть дублирование основного
договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной
договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми
модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него
специальные условия); что же касается предварительного договора, то из
него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который
стороны имели в виду, заключая предварительный договор»
35
.
Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию о
самостоятельности предварительного договора и отмечает, что «определение
предварительного договора через понятие «обязательство заключить
договор», противопоставленное обязательствам по передаче имущества,
выполнению работ, оказанию услуг, следует понимать как указание на то,
что предварительный договор образует самостоятельный вид (род)
34
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2: Общее учение об
обязательствах и отдельных его видах / Агарков М.М. М.: Статут, 2012. - С. 153-154.
35
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. -
Государственное издательство юридической литературы, 1950. - Стр. 146.
27
договорных обязательств»
36
. В данном случае автор допускает ошибку,
определяя предварительный договор через понятие «обязательство». В
соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской
Федерации обязательства вытекают из договора, вследствие причинения
вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской
Федерации. Следовательно, договор не может быть обязательством: договор
порождает обязательство, но сам обязательством не является.
Необходимо отметить позицию законодателя по вопросу о
самостоятельности предварительного договора. Во-первых,
предварительному договору посвящена отдельная статья в Гражданском
кодексе Российской Федерации. Во-вторых, предварительный договор
заключается многим раньше основного и имеет собственный предмет,
отличный от предмета договора о передаче имущества, выполнении работ и
т.п. В-третьих, различны последствия заключения названных договоров.
Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает
сомнений. Такой вывод следует из различия целей и последствий заключения
основного и предварительного договоров, а также отличий в их
законодательном регулировании.
Для более полного понимания правовой природы предварительного
договора необходимо определить его место в системе гражданско-правовых
договоров с учетом судебной практики и исторических аспектов.
На фоне тусклой мотивировки акта современной высшей судебной
инстанции особенно ярко смотрится ясная декларация правовой позиции по
рассматриваемой проблеме в сенатских документах.
В 1879 и 1882 гг. Гражданский кассационный департамент
Правительствующего сената рассмотрел дела со схожими (в известной
36
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2018. - Стр. 40-41.
28
степени) обстоятельствами, которые для контраста представляется уместным
привести в данной работе.
В 1875 г. А. Хитрик запродал М. Палинке имение общей стоимостью 5
130 руб. По условиям договора о запродаже купчая крепость на имение будет
выдана после того, как А. Хитрик, утвердившись в правах наследства и войдя
во владение имением, заложит его в банке, полученная под залог ссуда в
сумме не более 1 850 руб. останется в распоряжении А. Хитрика вместо
цены, долг банку будет переведен при продаже на покупателя имения.
Несмотря на утверждение в правах наследства и введение во владение
имением, А. Хитрик уклонился от исполнения договора о запродаже и
выдачи купчей крепости. Поскольку он не мог быть принужден к выдаче
купчей, М. Палинка обратился в Лубенский окружной суд с иском о
взыскании с А. Хитрика убытков в сумме 3 280 руб. как разницы между
действительной стоимостью имения (5 130 руб.) и согласованной покупной
ценой (1 850 руб.).
Как следует из Определения Кассационного департамента, доводы по
существу спора сводились к следующему:
1) против удовлетворения иска:
а) для обязательства выдачи купчей крепости не установлено срока
(довод суда первой инстанции);
б) продавец не мог выполнить условия о запродаже, поскольку банк
отказался принять имение в залог (возражение ответчика);
в) можно взыскивать убытки только «непосредственно причиненные, а
не отдаленные» (возражение ответчика);
Деление убытков на «непосредственно причиненные» и «более
отдаленные» вытекало из ст. ст. 644 - 645 ч. 1 т. X Свода законов (в редакции
от 21.03.1851): виновный в совершении преступления или проступка обязан
вознаградить за все непосредственно причиненные деянием его вред и
29
убытки (ст. 644), а если преступление или проступок совершены именно с
намерением причинить убытки или потери, то виновный обязан вознаградить
не только за убытки, непосредственно происшедшие от деяния, но и за все те,
хотя более отдаленные, которые им действительно с намерением причинены
(ст. 645).
г) требование о взыскании разницы между стоимостью имения и
согласованной покупной ценой не может быть подведено под понятие закона
об ущербах и убытках, так как возможность причинения ущерба и убытков
обусловливается существованием прав на предмет, которому причинен
ущерб, тогда как в данном деле покупатель не приобрел никаких прав на
имение и потому и не имеет оснований усматривать в отказе продавца от
совершения купчей нарушение права на имение (довод суда апелляционной
инстанции);
Регулирование возмещения убытков сводилось к следующим основным
правилам: как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав,
ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-
либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а
с другой стороны, производят право требовать вознаграждения (ст. 574 ч. 1 т.
X Свода законов); всякий обязан вознаградить за вред и убытки,
причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя сие деяние или
упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет
доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или
правительства, или необходимо личной обороной, или же стечением таких
обстоятельств, которых он не мог предотвратить (ст. 684 ч. 1 т. X Свода
законов).
д) нарушение продавцом личного обязательства дает покупателю право
взыскивать с него только ущерб и убытки, происшедшие в имуществе
30
покупателя, тогда как на такого рода убытки покупатель не ссылается (довод
суда апелляционной инстанции);
2) в пользу удовлетворения иска:
а) срок выдачи купчей крепости определен не временем, а наступлением
известного события (залогом имения в банке) (довод истца в апелляционной
жалобе);
б) залог имения в банке зависит от произвола продавца, поэтому
ненаступление этого события должно влечь для продавца обязанность
удовлетворить убытки покупателя (довод истца в апелляционной жалобе);
в) продавец при заключении договора должен быть оценить
возможность залога имения в банке (довод истца в апелляционной жалобе);
г) долговое право есть действительное имущество кредитора, а
неисполнение должником принятого на себя обязательства влечет убыль в
имуществе кредитора (довод истца в кассационной жалобе).
Рассмотрев эти доводы, Гражданский кассационный департамент указал,
что к составу имущества принадлежит не только наличное имущество, но и
права по договорам (долговое имущество). Поэтому ущерб в имуществе
(убыток) может быть причинен собственнику в отношении как наличного,
так и долгового имущества - неисполнением обязавшимися лицами принятых
ими на себя обязательств.
Наличное имущество владельца составляют земли, дома, капиталы, вещи
и все то, что владельцу укреплено, передано или им самим произведено и за
ним состоит, хотя бы состояло притом и в споре, пока спор окончательно не
разрешен (ст. 416 ч. 1 т. X Свода законов).
Имущества долговые суть все имущества, в долгах на других лицах
состоящие, и все то, что нам принадлежит по договорам, заемным письмам,
векселям и всякого рода обязательствам (ст. 418 ч. 1 т. X Свода законов).
31
Всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения
производят право требовать от обязавшегося удовлетворения во всем том,
что в них постановлено. Это удовлетворение в зависимости от предмета
договора заключается в передаче присужденного имущества в натуре, в
производстве за счет должника определенных действий или в
вознаграждении кредитора за неполучение по договору (в присуждении ему
убытков).
Со времени заключения договора запродажи к составу имущества
покупателя принадлежит право требовать выдачи купчей крепости на
запроданное ему имение. В случае неисполнения добровольно продавцом
договора запродажи он не может быть принужден судом к исполнению в
натуре принятого им на себя обязательства (т.е. к совершению купчей
крепости), однако остается право покупателя требовать от продавца
вознаграждения за причиненный в имуществе ущерб неисполнением
продавцом принятого им на себя обязательства. Этот ущерб прежде всего
определяется разницей между условленной ценой и действительной
стоимостью имения в назначенный в запродажной записи срок
37
.
В обоснование этого тезиса приводится ссылка на норму, согласно
которой по истечении назначенного на продажу имения срока запродажная
запись в отношении обязанности совершить купчую крепость считается
ничтожной (ст. 1682 ч. 1 т. X Свода законов).
Со ссылкой на разъяснение, данное в ранее приведенном акте, спустя
три года был разрешен еще один спор, касавшийся запродажи Ф. Першиным
парохода «Механик Беляев» братьям Ф. и П. Волковым в 1877 г. Договором
предусматривалось, что в течение почти трех лет пароход будет в
пользовании у братьев Волковых, за это время они заплатят 15 000 руб.,
37
Определение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената
от 04.12.1879 N 317.
32
после чего Ф. Першин сделает на пароходном свидетельстве установленную
надпись о переходе судна в собственность братьев. Между тем за полтора
года до истечения срока Ф. Першин изъял судно и продал его третьему лицу.
Братья Волковы обратились в суд с иском о взыскании с Ф. Першина
убытков в размере разницы между суммой договорных прав Волковых
(право пользования пароходом и право получить судно в собственность) и
обязательными с их стороны платежами, которые были бы произведены, если
бы договор не был нарушен.
Московская судебная палата признала соглашение сложным договором
аренды и запродажи, удовлетворила иск в части требования об убытках от
непользования судном. Между тем в удовлетворении требования о
возмещении убытков в размере разницы между действительной стоимостью
парохода и условленной по договору покупной ценой палата отказала. Свое
решение палата обосновала тем, что по условиям договора Волковы могли
приобрести право на судно лишь по уплате цены, а ввиду неуплаты по какой-
либо причине пароход остается в собственности Ф. Паршина.
В решении по этому делу Сенат также указал, что если собственник не
исполняет своих обязательств, отбирает вещь у контрагента и продает ее
третьему лицу ранее срока, то он обязан отвечать за все последствия
нарушения договора; ущерб, причиненный нарушением договора запродажи,
определяется разницей между условленной ценой и действительной
стоимостью вещи в момент наступления назначенного в договоре срока
38
.
Нельзя не отметить, что к таким выводам Сенат пришел при отсутствии
в дореволюционном корпусе гражданского законодательства нормы,
аналогичной ныне действующему правилу об абстрактных убытках (п. 2 ст.
393.1 и п. 3 ст. 524 ГК РФ).
38
Определение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената
от 27.10.1882 N 126.
33
Видно также, что в данном случае Сенат даже не обсуждал
необходимость учитывать различия между нарушением обязательств из
предварительного и основного договоров, демонстрируя их отождествление
для целей определения характера и размера подлежащих взысканию убытков.
Советская правоприменительная практика решительно порвала с
буржуазными предрассудками эксплуататорского строя.
В период нэпа в практике был сформулирован тезис: «Предварительное
соглашение отличается от законченного договора тем, что неисполнение
предварительного соглашения обязывает виновную в том сторону возместить
ущерб, понесенный стороною от незаключения впоследствии основного
договора, в то время как неисполнение основного договора влечет
ответственность за убытки, последовавшие от этого невыполнения»
39
.
Для правильного разрешения спора в части возмещения убытков и
применимости института абстрактных убытков к случаям нарушения
предварительного договора представляется необходимым, во-первых,
обратиться к функциям института абстрактных убытков, а во-вторых,
разобраться с ролью и местом предварительного договора в договорных
отношениях участников оборота.
Суть института абстрактных убытков составляет правило, согласно
которому если (1) нарушение должником договора повлекло его досрочное
прекращение и (2) кредитор не заключил аналогичный договор взамен
прекращенного договора, но (3) в отношении предусмотренного
прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на
сопоставимые товары, работы или услуги, то кредитор вправе потребовать от
39
Решение ВАК ЭКОСО РСФСР I (V) 1925 г. N 56 (цит. по: Новицкий И.Б., Лунц Л.А.
Общее учение об обязательстве // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому
праву: В 2 т. М., 2006. Т. 2. С. 172).
34
должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной
в прекращенном договоре, и текущей ценой (абз. 1 п. 2 ст. 393.1 ГК РФ) .
Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения
договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен
был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном
месте - цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной
заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов (абз. 2 п. 2
ст. 393.1 ГК РФ).
По существу, именно это правило в делах 1879 и 1882 гг. сформулировал
и применил Сенат.
Рассматриваемая норма хорошо известна многим правопорядкам,
международным конвенциям
40
, а также кодификациям, разработанным
различными коллективами ученых
41
. Она призвана облегчить положение
потерпевшей стороны путем освобождения ее от скрупулезного доказывания
размера убытков, причиненных нарушением договора
42
.
Применительно к нарушению обязательств продавца притязание на
передачу вещи заменяется притязанием на выплату ее рыночной стоимости,
поскольку имущественная сфера потерпевшей стороны во всяком случае
подверглась умалению в размере такой стоимости
43
.
40
ст. 84 Конвенции о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров
1964 г., ст. 76 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980
г.
41
ст. 7.4.6 Принципов УНИДРУА 1994, 2004 и 2010 гг.; ст. 9:507 Принципов европейского
договорного права; ст. III.-3:707 Модельных правил частного европейского права (DCFR);
ст. 165 проекта Общеевропейского права купли-продажи (Common European Sales Law).
42
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С.
Комарова. М., 2013. С. 283 (п. 2 комментария к ст. 7.4.6).
43
Zimmermann R. Assessment of Damages: Three Specific Problems: The Draft Common
European Sales Law in Context // Zwischenbilanz - Festschrift fur Dagmar Coester-Waltjen zum
70. Geburtstag / K. Hilbig Lugani, D. Jakob, G. Masch, Ph. Reu., Chr. Schmid (eds.). Bielefeld,
2015. S. 928.