45
понуждении заключить договор недостаточно одного предварительного
договора, требуется еще наличие предпосылок действительности основного
договора. Сильный предварительный договор позволяет требовать
заключения основного договора, а слабый, хотя он также создает обязанность
заключить договор, в отсутствие таких предпосылок дает только требование
о возмещении убытков.
На основе этого деления высказывается предложение дифференцировать
характер подлежащего защите интереса одной из сторон при уклонении
другой стороны от заключения основного договора. В логике данной
концепции возмещение убытков за нарушение предварительного договора не
должно приводить к обходу закона (компенсация интереса к исполнению
основного договора в отсутствие завершенного состава и предпосылок его
действительности). Поэтому при нарушении слабого предварительного
договора посредством взыскания убытков следует компенсировать только
отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора), но не
интерес к исполнению основного договора. Сильный предварительный
договор, напротив, обеспечивает интерес к исполнению основного договора.
При ином решении для возмещения убытков, компенсирующих интерес к
исполнению основного договора, сначала пришлось бы требовать
понуждения к заключению договора, что оказывается лишним, если кредитор
не имеет цели требовать его реального исполнения.
Данный подход предлагается дополнить указанием на то, что
негативным интересом следует ограничить требования об убытках в
ситуации, когда в соответствии с законом или соглашением сторон должнику
по предварительному договору предоставлено право отказаться от основного
договора, поскольку его заключение в таком случае не породило бы
длительных отношений между сторонами, а потому кредитор не смог бы
получить значительных выгод за период действия основного договора.
46
Критерий усилий заинтересованной стороны. В литературе (со ссылкой
на германскую судебную практику) высказывается также предложение
признать правомерным требование о возмещении убытков в виде упущенной
выгоды и в случае, если стороной были совершены приготовления к
заключению или исполнению основного договора <49>. Такой подход в
известной мере корреспондирует с правилом о том, что при определении
упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее
получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК
РФ). Но это не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков
могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлении.
В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор
вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений
для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее
извлечения, а должник не лишен права представить доказательства того, что
упущенная выгода не была бы получена кредитором.
Итак, высшая судебная инстанция не стала себя утруждать подобными
рассуждениями, делегировав выработку подходов нижестоящим судам.
Вместе с тем при отсутствии разумной потребности в конструкции
предварительного договора в современных условиях, возможно, такое
решение Верховного Суда - это намек обороту воздержаться от
использования рассматриваемого инструмента.
Догматический подход противоречит основному началу необходимости
обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ), тогда как
именно в подобных неясных ситуациях и следует прибегать к нормативной
силе принципов.
Основные начала гражданского законодательства характеризуются в
качестве правил применения всех иных правил, принципиальным идеям
традиционно придается правовосполнительная функция: основные начала
47
гражданского законодательства из-за емкости своего содержания включают
большую часть пробельных правил.
Если попытаться сравнить приведенные выше доводы в обоснование и
опровержение имеющихся позиций с опорой на этот краеугольный принцип,
то представляется обоснованным признать более весомыми аргументы в
пользу защиты позитивного интереса при нарушении предварительного
договора, поскольку такая защита будет наиболее полно соответствовать
задаче восстановления нарушенных прав и не вступит в явное противоречие
ни с одним другим принципом гражданского права.
При таком подходе наиболее простой способ поставить потерпевшую
сторону в положение, в котором она оказалась бы при надлежащем
исполнении основного договора, - это взыскать в ее пользу разницу между
согласованной ценой и текущей рыночной ценой определенного сторонами
товара. Поэтому представляется логичным допустить и применение
абстрактного метода расчета убытков, причиненных уклонением от
заключения основного договора.
1.3 Структура предварительного договора (субъекты, содержание,
форма)
Предварительный договор как самостоятельный вид - pactum im
comtrahemdo - существовал еще в римском праве. В дореволюционном
российском праве его главной разновидностью был договор запродажи,
согласно ему стороны обязывались в определенный ими срок заключить
договор купли-продажи вещи, которой пока нет у продавца (например,
будущего урожая) или в отношении которой продавец пока не имеет права
собственности (например, находящегося в составе перешедшего к нему
48
недавно открывшегося наследства), либо вещи, временно обремененной
правами иных лиц (в частности, находящейся в залоге)
52
.
По своей природе и цели предварительный договор представляет собой
организационный договор. В системе организационных договоров также
имеется своя иерархия, которая может быть построена по способу
достижения их основной организационной цели. Соответственно, могут быть
выделены договоры, исполняемые в следующих формах: создание новых
организационных структур, осуществление совместной деятельности
участниками такого договора, заключение соответствующих
исполнительских сделок.
К последней форме относятся рамочные договоры. Таким образом, мы
рассматриваем их как разновидность организационных договоров,
направленных на последующее заключение исполнительских сделок. Е.А.
Суханов, подразделяя гражданско-правовые договоры на имущественные и
организационные, относит предварительные договоры наряду с
генеральными и многосторонними к организационным договорам,
направленным не на товарообмен, а на его организацию, т.е. на установление
взаимосвязей участников будущего товарообмена
53
.
В отношении субъектов предварительного договора статья 429
Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливает специальных
правил. Следовательно, можно сделать вывод, что субъектами
предварительного договора могут быть любые субъекты гражданского
права с соблюдением требований ГК РФ.
По предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества (основной договор) на условиях,
52
Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. – 5-е изд., дополненное и
переработанное. - М.: Волтерс Клувер, 2015. - Т. 3. - С. 183.
53
Там же. – С. 185.
49
предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ). Ранее по
общему правилу признавалось, что предварительный договор не влечет иных
прав и обязанностей сторон такого договора, кроме права требовать
заключения основного договора от контрагента и соответствующей
обязанности контрагента. Теперь ситуация изменилась.
Предварительный договор является гражданско-правовым договором.
По этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров. Статья
429 ГК РФ усматривает смысл предварительного договора в принятии
обязанности заключить в будущем договор (по терминологии ГК - основной
договор). Содержащееся в ГК РФ указание на то, что речь идет о заключении
договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, без
каких-либо оговорок подтверждает общий вывод о том, что предварительный
договор может предшествовать заключению основного договора любого типа
и вида.
Точно так же и заключение указанного договора должно подчиняться
общему для договоров порядку, включая требование о том, что в силу ст. 432
ГК РФ договор признается заключенным лишь с момента, когда стороны
достигли в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем
существенным его условиям, что и было ранее закреплено в прежней
редакции ст. 429 ГК РФ. Для договоров купли-продажи жилых помещений
существенными признаются три условия: предмет (ст. 554 ГК РФ), цена (ст.
555 ГК РФ) и перечень лиц с указанием их прав на пользование продаваемым
жилым помещением, сохраняющих в соответствии с законом право
пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем
(ст. 558 ГК РФ). Таким образом, ранее в предварительном договоре в
обязательном порядке должны были быть согласованы эти три существенных
условия.
50
Однако, как верно отмечается в материалах судебной практики об
обороте недвижимого имущества, «предметом предварительного договора
является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а
не обязательства по поводу недвижимого имущества». Действительно,
предварительный договор - это организационный договор, определяющий
условия и сроки заключения иного, основного, договора. Он не влияет на
права на имущество, не создает ограничений (обременений) этих прав. Это
соображение следует из п. 2 информационного письма Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 28.04.1997 N 13 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»
54
,
в соответствии с которым право собственности на имущество не может быть
приобретено истцом на основании предварительного договора о продаже
имущества.
Как указывает В.В. Витрянский, «при подготовке Концепции была дана
негативная оценка положению о том, что в предварительном договоре
должны содержаться все условия, позволяющие установить не только
предмет основного договора, но и все его существенные условия (п. 3 ст. 429
ГК РФ). В противном случае соответствующее соглашение сторон нельзя
квалифицировать в качестве предварительного договора»
55
. Но в этом случае,
по мнению В.В. Витрянского, если все существенные условия согласованы,
кто мешает сторонам заключить основной договор и не становится ли в этом
случае предварительный договор дополнительной стадией основного
договора? Поэтому ст. 429 ГК РФ в части количества существенных условий
54
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» //
КонсультантПлюс, 2019.
55
См.: Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях
реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность:
Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского. М.: Статут, 2013. - С. 7.
51
основного договора, которые должны быть согласованы на этапе заключения
предварительного договора, подверглась изменениям. Важно, что п. 3 ст. 429
был изменен. Новеллой п. 3 ст. 429 является положение о том, что теперь не
требуется, чтобы в предварительном договоре были закреплены
существенные условия, обязательные для основного договора в силу закона
или в силу природы договора. Достаточно согласовать предмет договора. В
связи с этим заслуживает внимания указание И.Б. Новицкого на возможность
предоставления предварительным договором одному из контрагентов права в
предусмотренных пределах самостоятельно устанавливать при заключении
окончательного договора определенное условие. Очевидно, такая
возможность основана на том, что наделение стороны таким правом
представляет собой лишь способ реализации согласованного условия
56
.
Например, показателен спор в отношении определения факта
заключения договора, по которому суды пришли к обоснованному выводу об
отсутствии оснований считать предварительный договор незаключенным и
недействительным по заявленным истцом основаниям. По мнению суда,
предварительный договор, по которому стороны обязались заключить
договор аренды здания, не является сделкой с недвижимостью. Предметом
предварительного договора является обязательство сторон по поводу
заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого
имущества. Таким образом, положения ст. 608 ГК РФ к предварительному
договору неприменимы
57
.
56
Новицкий В.А., Новицкая Л.Ю. Доказательственное право и теория доказывания: пути
развития // Ленинградский юридический журнал.- 2018. N 2.- С. 282 - 293.
57
Определение Конституционного Суда РФ от 21.05.2015 N 1206-О «Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы гражданина Новицкого Павла Леонардовича на
нарушение его конституционных прав абзацами первым, вторым и четвертым пункта 2
статьи 8 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных
некоммерческих объединениях граждан» // КонсультантПлюс, 2019.
52
Указанная позиция также поддержана в п. 14 информационного письма
Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним» и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
14.07.2009 N 402/09. Надо признать, что в судебной практике наблюдается
однозначная позиция по поводу оценки природы предварительного договора.
В судебных решениях неоднократно указывалось, что значение
предварительного договора заключается в добровольном установлении
между контрагентами юридической связи по передаче вещи в будущем, в
связи с чем они скрепляют свои обязательства договором организационного
характера
58
. Необходимо было решить вопрос, касающийся применения
общих правил предварительного договора об определении условия о цене.
Следует указать, что данный вопрос сначала возник как общий для всех
предварительных договоров: возможно ли арбитражному суду понуждать
сторону включить в основной договор условие о цене, если таковое не было
предусмотрено в предварительном договоре, а договор является возмездным?
Как указали судебные инстанции, если в предварительном договоре
условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не
определились в этом вопросе. В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение
договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При
отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее
определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть
оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается
за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда следует, что требование
о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в
58
Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2019 N
18АП-10667/2019 по делу N А76-12301/2019 // СПС «КонсультантПлюс», 2019.
53
порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено
арбитражным судом. В том случае, когда в предварительном договоре
указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном
договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как
достижение согласия сторон о включении в основной договор данного
условия и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат
рассмотрению арбитражным судом
59
.
Введено новое правило о том, какие условия основного договора
должны содержаться в предварительном договоре. Теперь в предварительном
договоре должны быть указаны условия, позволяющие установить предмет, а
также условия основного договора, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении
предварительного договора. Таким образом, в предварительном договоре
купли-продажи жилого помещения стороны могут согласовать срок, в
течение которого оферент обязуется заключить основной договор. Если
такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор
подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора. Данное правило создает особое правовое
регулирование срока в предварительных договорах. Во всех
предварительных договорах срок - это существенное условие. В случае если
стороны предварительного договора своим соглашением не установили
данный срок, действует презумпция срока предварительного договора, он
считается заключенным на один год.
В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
59
П. 3 приложения к письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.05.1997 N 14 «Обзор
практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров» // СПС «КонсультантПлюс», 2019.
54
предусмотренные п. 4 ст. 445 настоящего Кодекса. Толкование данного
пункта возможно только на основании одновременного применения п. 4 ст.
445. По одному из споров, предметом которого был предварительный
договор, «толкуя пункт 5 статьи 429 ГК во взаимосвязи с пунктом 4 статьи
445 ГК, суд пояснил, что, если сторона, заключившая предварительный
договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона
вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор»
60
.
По мнению суда, разъяснившего порядок применения п. 1 ст. 429 ГК РФ
и сославшегося на п. 14 информационного письма Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 16.02.2001 N 59, возлагая на контрагентов
обязанность заключить основной договор, предварительный договор имеет
организационную функцию и создает те юридические предпосылки для
обязательного заключения основного договора, которые служат гарантией
для участников гражданского оборота. Данная гарантия подкрепляется и
специальным способом защиты. В случаях, когда одна сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, в
силу п. 5 ст. 429 ГК РФ применяется п. 4 ст. 445 этого же Кодекса, согласно
которому в подобных случаях другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки. Новеллой данного пункта ст. 429 ГК РФ является
установление специального срока для понуждения к заключению основного
договора. В данном случае такой срок установлен в сокращенном виде -
шесть месяцев.
60
Там же.