35
Сам размер убытков презюмируется равным ценовой разнице, что
благодаря простоте исчисления должно помочь достижению цели
возмещения убытков - поставить кредитора в положение, в котором он
находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.
Возмещение убытков в таком объеме именуется защитой позитивного
интереса, напротив, помещение (возвращение) имущественной сферы
потерпевшего в положение, в котором она находилась бы, если бы
определенное обстоятельство (например, вредоносное событие) не
наступило, считается защитой негативного интереса
44
.
В литературе также подчеркивается, что главное достоинство правила об
абстрактных убытках (п. 3 ст. 524 ГК РФ, который во многом аналогичен п. 2
ст. 393.1 ГК РФ) состоит в облегчении доказывания размера упущенной
выгоды, определение размера которой на практике обычно сопряжено с
наибольшими трудностями.
Абстрактный характер метода исчисления убытков лишает нарушителя
права на возражения, касающиеся действительного размера или
предвидимости потерь потерпевшего, при этом абстрактные убытки - это
минимум, который гарантирован потерпевшему, не лишенному возможности
доказывать больший размер убытков по общим правилам. Кроме того,
обращается внимание на такую особенность абстрактных убытков, как
ослабленность значения или отсутствие такого традиционного элемента
состава правонарушения, как причинная связь между нарушением и
убытками
45
.
При разрешении рассматриваемого дела необходимо определиться:
можно ли для целей данного института (конкретно правила п. 2 ст. 393.1 ГК
44
Томсинов А.В. Мера убытков за недостоверные заверения в праве Англии и США //
Вестник гражданского права. 2015. N 5. С. 100
45
Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) / Ed. by I.
Schwenzer. 4
th
ed. Oxford, 2016. P. 1096 - 1098.
36
РФ) считать нарушенным договором предварительный договор,
порождающий обязательства не имущественного, а организационного
характера - заключить договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ)?
Положение сторон предварительного договора можно условно
охарактеризовать как промежуточное между положением участников
оборота, только ведущих переговоры и не заключивших никакого договора
(ср. ст. 434.1 ГК РФ), и положением сторон, заключивших основной договор,
который породил имущественные обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ).
На случай нарушения обязательств сторонами предварительного
договора закон содержит отсылочную норму (абз. 1 п. 5 ст. 429 ГК РФ) к
правилу о последствиях уклонения от заключения договора, которое для
стороны является обязательным (п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Это правило предусматривает два последствия. Заинтересованная
сторона вправе требовать:
1) понуждения контрагента к заключению договора,
2) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от
заключения договора.
Последнее указание можно понимать по-разному. С одной стороны, его
можно трактовать как дублирование общей нормы об обязанности должника
возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или
ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). С другой
стороны, рассматриваемое специальное правило можно интерпретировать и
как конкретизацию общей нормы применительно к ситуации уклонения от
заключения договора (возмещаются не всякие убытки (включая убытки от
неполучения кредитором причитавшегося ему по основному договору), а
лишь причиненные необоснованным уклонением от заключения договора).
Если рассуждать строго догматически, то положение п. 2 ст. 393.1 ГК
РФ является специальной нормой, которая делает изъятие из общих правил
37
определения размера убытков (ст. ст. 15 и 393 ГК РФ), но только для случаев
нарушения договоров, порождающих обязательства имущественного
характера. В других случаях при таком прочтении закона условия
применения специального правила п. 2 ст. 393.1 ГК РФ отсутствуют, а
потому следует применять общие правила ст. ст. 15 и 393 ГК РФ.
Вместе с тем решение вопроса о допустимости применения специальной
нормы п. 2 ст. 393.1 ГК РФ как упрощенного способа исчисления размера
убытков не снимает вопрос о том, в каком объеме (позитивного или
негативного интереса) подлежат защите права стороны предварительного
договора, столкнувшейся с уклонением другой стороны от заключения
основного договора.
С наибольшей определенностью эта позиция выражена в следующей
формулировке: сравнивая между собой последствия нарушения
предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом
случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к
заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к
соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим
исполнением обязательства, вытекающего из основного договора, у стороны,
уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то,
что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не
предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного
договора
46
.
Если конкретизировать содержание негативного интереса, то речь идет
об убытках, которые возникли в результате отказа от заключения основного
договора и ограничиваются расходами, понесенными при его подготовке.
Они могут включать затраты на усилия, направленные на подписание
46
Сулейменов М.К. Преддоговорные отношения // Вестник Института законодательства
Республики Казахстан. 2018. N 4. С. 62.
38
основного договора, но не распространяются на убытки, вытекающие из
нарушения любых предполагаемых или возможных прав и обязательств по
предполагаемому основному договору, включая упущенные выгоды и
преимущества, которые могли бы вытекать из него
47
.
Экономические доводы в пользу защиты негативного интереса выглядят
следующим образом.
Баланс упущенной выгоды и непринятых рисков. Несмотря на ясную
практику Сената по вопросу о последствиях нарушения предварительного
договора одного вида (запродажи), в дореволюционной доктрине не было
единодушия в вопросе о последствиях нарушения предварительного
договора другого вида (о предоставлении в будущем займа).
В проекте Гражданского уложения предлагалось установить правило о
возмещении убытков, причиненных нарушением обязанности предоставить
или получить заем (ст. 363 кн. V). В комментарии к этой норме признавалось
разделение убытков на ценность, на которую уменьшилось имущество
верителя (damnum, аналог реального ущерба), и увеличение имущества,
которое должно было осуществиться в случае исполнения (lucrum cessans,
аналог упущенной выгоды). Вместе с тем применительно к убыткам,
причиненным нарушением предварительного договора о предоставлении
займа, которое заключается в отказе заемщика от получения займа, авторы
комментария к Гражданскому уложению утверждали, что выгода, ожидаемая
от получения дохода с суммы займа, всегда соединена с риском потерять это
имущество, а неоправдавшиеся надежды на получение дохода от
неполученного займа уравновешиваются избежанием риска. Поэтому для
определения упущенной выгоды нет прочной точки опоры.
47
Там же.
39
Нетрудно заметить, что, с одной стороны, эту логику можно было бы
применить к любым отношениям, в которых предполагается разрыв во
времени между исполнением обязательств сторонами (т.е. коммерческое
кредитование по смыслу ст. 823 ГК РФ), тогда как, с другой стороны, в
подавляющем большинстве случаев эта логика не применяется.
Кроме того, скептическое отношение к возмещению упущенной выгоды
никак не связывается авторами комментария с предварительным характером
договора.
Гипотетическая оценка убытков. В пользу ограничения объема
взыскания при нарушении предварительного договора высказывается
предположение, что в таком случае убытки окажутся меньше, чем при
нарушении основного договора. На основе этой гипотезы делается вывод,
что риск нарушения основного договора заведомо превышает тот, который
связан с нарушением предварительного договора.
Между тем само это предположение ничем не подкрепляется, а потому
вряд ли может служить убедительным аргументом.
Оценка намерений и разумности поведения сторон. В обоснование
дифференциации последствий нарушения предварительного и основного
договоров приводится вполне резонный довод: прибегая к предварительному
договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного
договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз
взвесить последствия своих действий: заключить или не заключить им
основной договор.
Догматические доводы в пользу защиты негативного интереса
Дифференциация предварительного и основного договоров. Против
взыскания убытков в объеме позитивного интереса выдвигается также
главный аргумент о том, что в силу предварительного договора стороны
40
лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения
обязательства, которое только предполагается включить в основной договор .
Соответствующие права никогда не предоставлялись и обязательства не
принимались по предварительному договору, единственным предметом
предварительного договора и единственным обязательством по нему
является заключение основного договора.
Кроме того, говорится о недопустимости смешения двух разных типов
убытков: 1) убытков, вытекающих из нарушения предварительного договора,
заключающегося в уклонении от заключения основного договора, - они
ограничиваются промежуточными расходами; 2) убытков, которые
возникнут в результате будущего нарушения основного договора.
Важность причинной связи как элемента состава убытков. Смешение
этих понятий (двух типов убытков) противоречит фундаментальной
причинно-следственной связи между нарушением и убытками, требуемой в
соответствии с правилами о возмещении убытков.
Например, в ГК Республики Казахстан отсутствует общая норма о
возмещении конкретных убытков (в виде разницы цен по нарушенной и
замещающей сделкам) и абстрактных убытков, аналогичная ст. 393.1 ГК РФ,
но есть норма о возмещении в таком порядке убытков при нарушении
договора поставки (ст. 477 ГК Республики Казахстан), аналогичная ст. 524
ГК РФ. Последние нормы (в части абстрактных убытков) также не требуют
доказывания причинной связи.
Аналогичный довод приводится и в российской доктрине: возможность
признания в качестве упущенной выгоды расходов покупателя, связанных с
приобретением у третьего лица имущества, аналогичного являвшемуся
объектом предварительного договора купли-продажи, в случае существенной
разницы в цене товара, купленного у другого продавца, ставится под
сомнение, поскольку они не находятся в прямой (непосредственной)
41
причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие которой
служит необходимым условием для наступления гражданско-правовой
ответственности
48
.
Против этого довода говорит сама специфика абстрактного метода
исчисления убытков, из конструкции которого осознанно исключен такой
элемент, как причинная связь.
Кроме того, аргумент об отсутствии причинной связи направлен против
применения абстрактного метода исчисления размера убытков как такового.
В то же время причинная связь между нарушением предварительного
договора и негативными последствиями в имущественной сфере
потерпевшего очевидна, пусть и не является непосредственной. Поэтому
вопрос о возмещении убытков в объеме позитивного интереса (при наличии
причинной связи) должен быть отделен от вопроса о допустимости
использования абстрактного метода.
Преддоговорный характер ответственности. Может быть теоретически
высказана также позиция, что в случае возмещения убытков, причиненных
необоснованным уклонением от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК
РФ), речь идет об особой форме деликтной ответственности (глава 59 ГК
РФ), близкой по своему характеру к преддоговорной (ст. 434.1 ГК РФ).
При таком подходе следует принимать во внимание разъяснение правила
о возмещении убытков, причиненных недобросовестным ведением или
прерыванием переговоров (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ). Высшая судебная
инстанция указала, что в результате возмещения убытков, причиненных
недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший
должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не
48
Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-
продажи: вопросы правового регулирования и практики применения: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2013. С. 20.
42
вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом (абз. 2 п. 20
Постановления N 7). Эта формула, как отмечено выше, свидетельствует о
защите негативного интереса.
Хотя и редко, но в литературе можно встретить позицию, согласно
которой пострадавшая от нарушения предварительного договора сторона
вправе потребовать возмещения убытков, расчет которых должен помещать
истца в то положение, в котором он бы находился, если бы основной договор
был заключен и исполнен; иначе говоря, расчет убытков за срыв
предварительного договора должен быть в общем и целом идентичен расчету
убытков при заключении и срыве ответчиком основного договора
49
.
Встречается также утверждение, что к убыткам, причиненным
уклонением от заключения основного договора, может быть отнесена,
например, упущенная выгода.
Доводы в пользу защиты позитивного интереса приведены ниже.
Конституционный довод о недопустимости дискриминации. В
обоснование защиты позитивного интереса приводится следующий пример:
допустим, один покупатель заключил с двумя продавцами договоры на
покупку елок к 25 декабря. Первый договор должен быть заключен 15
декабря, но обусловлен предварительным договором. Второй договор
заключен как самостоятельный договор. Продавцы нарушили свои
обязательства. По логике сторонников взыскания за нарушение
предварительного договора только различных подготовительных расходов,
должны быть взысканы только эти расходы, но не упущенная выгода от
несостоявшейся продажи новогодних елок, в то время как по второму
49
Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к
статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г.
Карапетов. М., 2017. С. 893 (автор комментария к ст. 429 - А.Г. Карапетов).
43
договору убытки должны быть взысканы в полном объеме в соответствии с
общими правилами. Такое решение явно нарушает принцип справедливости,
требующий равных возможностей для субъектов в схожих ситуациях,
поэтому должно действовать общее правило о полном возмещении убытков,
если между упущенной выгодой и незаключением основного договора
существует и доказана прямая причинная связь
50
.
Принцип справедливости в данной интерпретации закреплен в правовых
позициях КС РФ. Он признает дифференциацию правового положения лиц,
находящихся в сходных ситуациях, неоправданной и противоречащей
запрету дискриминации (различного обращения), который вытекает из
конституционного принципа равноправия (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ).
Настолько ли различается правовое положение стороны
предварительного договора, контрагент которой уклоняется от заключения
основного договора, от положения кредитора, должник которого уклоняется
от исполнения договорного обязательства по основному договору, что влечет
его прекращение?
Современная доктрина отвечает на этот вопрос преимущественно в
пользу существенности различий.
В опровержение позиции, подкрепляемой приведенным выше примером
с новогодними елками, высказываются следующие соображения: взыскание
упущенной выгоды как с продавца, с которым заключен полноценный
договор, так и с продавца, с которым у покупателя нет никакого договора,
как раз и будет явным нарушением принципа справедливости. Срок
заключения основного договора истек 15 декабря, и потенциальный
покупатель мог бы позаботиться о заключении основного договора или о
поиске нового продавца, а не ждать наступления 25 декабря, чтобы
50
Диденко А.Г. Условия предварительного договора и их значение // Гражданское
законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Алматы, 2018. Вып. 55. С. 26 - 27.
44
потребовать упущенную выгоду от неисполнения несуществующего
договора. Тем более странно поведение покупателя, если он не заключает
сразу основной договор, а откладывает его заключение до 15 декабря. У
продавца могут возникнуть сомнения в серьезности намерений покупателя,
если он в горячую предпраздничную пору не определяется почти до нового
года, нужны ему елки или нет.
Прагматический довод. По букве закона, если сторона, для которой
заключение договора обязательно (в том числе ввиду заключения
предварительного договора), уклоняется от его заключения, то другая
сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор (абз. 1 п. 4 ст. 445 ГК РФ). Это означает, что сторона
предварительного договора, столкнувшаяся с уклонением контрагента от
заключения основного договора, имеет возможность добиться его
заключения, а в случае его нарушения - воспользоваться всем арсеналом
средств защиты (глава 25 ГК РФ).
В таком случае возникает вопрос: если, пройдя все эти этапы,
потерпевший все же может добиться защиты позитивного интереса, есть ли
смысл заставлять его нести издержки, связанные с прохождением всех
кругов ада? Не лучше ли сэкономить эти усилия и время и сразу по
нарушении предварительного договора дать потерпевшему иск в защиту
позитивного интереса? В германской доктрине применительно к таким
ситуациям говорится о бесполезном «обходном маршруте», «окольной
дороге» (Umweg)
51
.
Критерий силы предварительного договора. В литературе предлагается
также подразделять предварительные договоры на слабые и сильные: это
предложение основано на том, что для предъявления требования о
51
Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2015. С. 113.