44
Понуждение заключить договор в такой ситуации не вступает в противоречие
с принципом свободы договора, так как, заключая предварительный договор, его
участниками уже согласованы условия будущей сделки и приняты обязательства по
ее заключению.
В определении от 23.11.2010 № 58-В10-7 Верховный Суд РФ делает вывод что
ответчик, который заключил с истцом предварительный договор купли-продажи
жилого помещения, а в последствии уклоняется подписывать основной договор
купли-продажи жилого помещения, то обязательство, которое предусматривает
предварительный договор, не прекращается, в связи с чем у истца есть право
требовать понудить заключить договор купли-продажи комнаты в соответствии с
указанными в нем условиями
1
.
Разрешая вопрос, связанный с возможностью понудить заключить договор,
надо помнить, что заключение основного договора должно быть произведено в
срок, который указан в договоре (если в договоре отсутствует такое условие – то в
течение года с даты когда заключен предварительный договор).
Согласно определению от 15.03.2005 № 78-В04-45 Верховный Суд РФ
подтвердил правильность вывода суда первой инстанции, о том что
предварительный договор на дату возникновения спора не действовал, так как в
течение года истцом не направлено ответчику предложение заключить основной
договор
2
.
Вмешательство суда в заключение договора представляет собой изъятие из
принципа свободы его заключения, по этой причине оно допускается только по
прямому указанию закона или по соглашению участников. Судебное решение
нацелено на восполнение недостающей для заключения договора воли одного (или
обоих участников) следующими способами: 1) понуждением уклоняющегося
участника заключить договор и 2) устранением разногласий по отдельным условиям
1
Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2010 № 58-В10-7 // СПС «Консультант Плюс».
2
Определение Верховного Суда РФ от 15.03.2005 № 78-В04-45 // СПС «Консультант Плюс».
45
договора. Β этой связи преддоговорные споры (споры, связанные с заключением
договоров) делят на споры о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ) и
споры о рассмотрении разногласий, возникающих в момент заключения договора
(ст. 446 ГК РФ).
Β соответствии с положениями п. 1 ст. 421, п. 4 ст. 445 ГК РФ с требованием
понудить заключить договор можно обратиться в суд только в том случае, когда
согласно ГК РФ, иным законам или добровольно взятым обязательством
установлена обязанность по заключению договора. В частности, такую обязанность
предусматривают по договорам, являющимся публичными, когда заключается
договор на основании предварительного договора, когда заключается договор по
результатам торгов, предмет которых - право заключить договор, и др. Если
обязанность заключить договор не устанавливает ни закон, ни договор, то
требования понудить заключить договор не должны удовлетворяться.
Β качестве истца по требованию понудить заключить договор может
выступать только контрагент стороны, которая обязана заключить договор.
В частности, подать иск, чтобы понудить к заключению публичного договора,
обладает правом только контрагент коммерческой организации, которая обязана его
заключить (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 05.05.1997 №14 «Обзор практики разрешения споров,
связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»
1
, постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.1996
№394/96
2
).
Разногласия в отдельных условиях договора, как правило, стороны разрешают
самостоятельно. Однако в ст. 446 ГК РФ предусмотрено, что в случае
1
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
05.05.1997 №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и
расторжением договоров» // http://arbitr.ru/
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.1996
№394/96 // СПС «Консультант Плюс».
46
обязательности договора для одного из участников или участники согласились
передать разногласия на рассмотрение в суд, арбитражный суд компетентен
разрешить этот спор.
Порядок, по которому передаются на рассмотрение суда споры о понуждении
заключить договор и споры, связанные с разногласиями, возникшими в момент
заключения договора, для ситуаций, когда ГК РФ или другие законы устанавливают
обязанность заключить договор, определен ст. 445 ГК РФ и различается в
соответствии с тем, какому участнику обязательно заключить договор: для
участника, которому направлена оферта (акцептант), либо для участника,
направившего оферту (оферент). Отметим, что из-за диспозитивности данных норм,
другие порядок и сроки могут быть согласованы участниками. Помимо этого,
положения ст. 445 ГК РФ не применяют если есть специальные правила, к примеру,
нормы по порядку заключения государственного контракта на поставку товаров,
выполнение работ, оказание услуг
1
.
Если же обязанный участник не акцептовал оферту и не направил
контроферту, то необязанный участник имеет право на обращение в суд с
требованием понудить на заключение договора.
Таким образом, преддоговорные споры в таких ситуациях появляются с
отказом обязанного участника от акцепта оферты или при акцепте оферты с
другими условиями (контроферты). В этой связи необходимая предпосылка для
предъявления заинтересованным участником судебного иска о понуждении
обязанного участника заключить договор - предварительное досудебное обращение
к нему с предложением о заключении договора. Иначе иск должен быть оставлен
без рассмотрения.
В тех ситуациях, когда оферент обязан заключить договор и он получит
протокол разногласий на проект договора (контроферта), у оферента возникает
1
Очерки по торговому праву. Вып. 7 / Под ред. Е. А. Сухова. Ярославль: Принта, 2016. – 580 с.
47
обязанность извещения другой стороны о принятии контроферты или о ее
отклонении.
Если отклонена контроферта либо не получено извещение о ее акцепте,
рождается преддоговорной спор, в связи с чем у необязанной стороны есть право на
передачу его в суд.
Необходимо заметить, что если оферент обязанное лицо, в законодательстве
не предусмотрен срок для передачи необязанным участником разногласий на
рассмотрение в суд.
Невзирая на то обстоятельство, что иски о понуждении заключить договор и
иски по урегулированию разногласий в договоре - это различные способы защиты, у
них все же имеются точки соприкосновения, если во время рассмотрения в суде
требования понудить заключить договор ответчик не только объявит о несогласии
заключать договор в соответствии с предложенными истцом условиями, а выдвинет
конкретные возражения по каким-либо условиям.
Обязанность рассмотрения подобных разногласий, несмотря на то, что
заявлено требование понудить заключить договор, следует из положений
процессуального законодательства.
Отметим, что еще недавно судебная практика руководствовалась подходом,
согласно которому при уклонении ответчика от заключения договора выраженным
отказом его заключать либо молчанием, а возражением по определенным условиям,
иск о понуждении заключить договор нельзя было удовлетворить, так как
отсутствовал факт уклонения ответчика от его заключения.
Этому подходу соответствовали и случаи, когда ответчиком подписывался
договор и протокол разногласий при рассмотрении дела в суде и имел своим
основанием, в том числе разграничения двух видов исков: понуждение заключить
договор и рассмотрение разногласий при заключении договора. Поэтому судами
делались выводы о несогласованности условий договоров при рассмотрении дела о
понуждении заключить договор, как в иске о согласовании, а оцениваются только в
качестве имеющихся и подлежащих удовлетворению/отказу в удовлетворении.
48
На сегодня такую практику изменило принятие постановления Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.01.2012 №11657/11
1
, в соответствии с
которым, если обязанная сторона уклонилась подписывать договор, заключить
который для нее обязательно, но при рассмотрении дела представила разногласия по
условиям представленного проекта, то суд, согласно ст. 131 АПК РФ
2
, обязан их
рассмотреть.
Важные выводы с позиции установления практики рассмотрения дел,
связанных с понуждением заключить договор или разрешением разногласий в
момент их заключения, содержатся в постановлении Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 14.09.2010 №4667/10, в соответствии с которыми
разрешая разногласия по существенному условию договора, у суда отсутствует
право на уклонение от их урегулирования и отказа в иске
3
. В пересмотренном
Президиумом деле участники не согласились по цене выкупаемой земли. Однако,
так как в соответствии со статьей 555 ГК РФ если отсутствует в договоре
согласованное участниками в письменной форме условие о цене недвижимости
договор ее продажи считают незаключенным, в соответствии со ст. 446 ГК РФ суды
должны были определить условия договора, которые у сторон вызывали
разногласия и основываясь на ст. 173 АПК РФ разрешить спор по этому условию, а
не отказывать в иске из-за недостигнутого соглашения сторон.
Β соответствии со ст. 173 АПК РФ в спорах, возникших при заключении или
изменении договора, резолютивная часть решения содержит вывод арбитражного
суда по спорным условиям договора, а по спорам понудить к заключению договора
указывают условия, на которых участники обязаны его заключить.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.01.2012 №11657/11 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 29.07.2017 № 223-ФЗ) // СЗ РФ от 29 июля 2002 г. № 30 ст. 3012
3
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.09.2010 №4667/10 // СПС
«Консультант Плюс».
49
В этой связи интересно определить момент, с которого договор считать
заключенным.
Так как споры по урегулированию разногласий по договору появляются при
обстоятельствах, которые говорят о наличии обоюдной воли участников заключить
договор, а несогласованность присутствует только по его отдельным условиям, то
мы считаем правильным, что при урегулировании разногласий в суде, договора
вступают в силу и считаются заключенными с даты, когда решение суда вступает в
законную силу.
Β отношении решений об удовлетворении исков понудить заключить договор,
то из-за накладывания формулировкой резолютивной части на участников
обязанности заключить договор в соответствии с указанными условиями, думаем,
что с позиции законодателя заключение договора включено в стадию исполнения
решения суда и поставлено в зависимость от действий сторон, по этой причине
самим решением суда, если отсутствует заключенный сторонами договор, нельзя
его восполнить.
На ряду с этим юридическая литература содержит точку зрения, что и по
искам, связанным с понуждением о заключении договора, последний считают
заключенным с момента, когда решение суда вступит в законную силу
1
.
Этот вопрос не рассматривался Президиумом Высшего Арбитражного Суда
РФ, однако в Постановлении от 31.01.2012 № 11657/11
2
Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ не изменил решения Арбитражного суда Челябинской
области от 17.01.2011 по делу № А76/15904/2010
3
, принятого по иску понудить
заключить договор, резолютивную часть которого суд изложил так:
«Исковые требования…удовлетворить.
1
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России.
Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Тюмень, 2006.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.01.2012 №11657/11 // СПС
«Консультант Плюс».
3
Решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2011 по делу № А76/15904/2010 //
rospravosudie.com
50
Обязать ответчика в срок не позднее 30-ти дней с даты вступления в законную
силу решения суда осуществить заключение с истцом договора возмездного
оказания услуг…в соответствии со следующими условиями…
При уклонении ответчика заключать договор, считать договор заключенным
на указанных выше условиях с даты вступления в законную силу решения
арбитражного суда по данному делу».
Таким образом, решение, имеющее такую резолютивную часть, с одной
стороны, согласуется с требованиями статьи 173 АПК РФ, не лишая ответчика
возможности исполнить его добровольно, путем заключения договора. С другой
стороны, в этом решении содержится некий обеспечительный механизм, на
основании которого если ответчиком не будет исполнено добровольно решение суда
в определенный судом срок, то с даты, когда решение вступило в законную силу,
договор считается заключенным в соответствии с условиями, указанными в
резолютивной части, т.е. решение суда станет неким суррогатом соглашения.
Думаем, что такая резолютивная часть решений по искам понудить заключить
договор, позволяет наиболее полно реализовать право на судебную защиту по
данным спорам, на ряду с этим не вызывая необходимости у истца пользоваться не
всегда эффективным механизмом принудительного исполнения судебных решений,
содержащих требования неимущественного характера.
В предмет доказывания по искам, связанным с понуждением заключить
договор, входит факт уклонения обязанного участника его заключать, однако,
попросив у истца сведения, которые необходимы, чтобы заключить договор
согласно действующему законодательству, действия ответчика были правомерными
и он не уклонялся от заключения договора
1
.
Исковое заявление понудить ответчика к заключению договора должно быть
оставлено без рассмотрения из-за несоблюдения досудебного порядка
1
Тишаков А. А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. - 2016. - № 2. – С. 17-20
51
урегулирования спора, если в проекте договора, направленного истцом ответчику
отсутствуют существенные условия договора.
Β соответствии с материалами дела № А33-11919/2016 Красноярского
городского суда
1
управляющая организация подала в арбитражный суд иск к
ресурсоснабжающей организации с просьбой понудить на заключение договора
теплоснабжения на условиях, закрепленных в законодательстве.
Судом было оставлено исковое заявление без рассмотрения на следующих
основаниях. Пункт 2 ст. 432 ГК РФ закрепил, что договора заключаются путем
направления оферты (предложения о заключении договора) одним из участников и
ее акцепта (принятия предложения) другим участником.
Β соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ в качестве оферты признают направленное
в адрес одного или нескольких конкретных лиц предложение, которое достаточно
определено и выражает намерение лица, которое сделало предложение, считать себя
заключившим договор с адресатом, который примет предложение. Β оферте должны
содержаться существенные условия договора.
Согласно ст. 445 ГК РФ если в соответствии с ГК РФ или иным
законодательством, для стороны, которой направили оферту, заключение договора
обязательно, этой стороне необходимо направить контрагенту извещение об
акцепте, либо отказаться от акцепта, либо об акцепте оферты на других условиях не
позднее 30 дней с момента получения оферты. Если участник, для которого
согласно ГК РФ или иным законам заключение договора обязательно, уклоняется
его заключать, другой участник получает право на обращение в суд и требование
понудить заключить договор.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд не рассматривает исковое
заявление, если после того как примет его к производству установит, что истец не
1
Решение Красноярского городского суда от 10.12.2016 г. по делу № А33-11919/2016 //
http://krasnoyarsk.arbitr.ru/
52
стал в претензионном или ином досудебном порядке урегулировать спор с
ответчиком, если это предусматривает федеральный закон или договор.
Β связи с тем, что договор на теплоснабжение публичный, то согласно ст. 426,
445 ГК РФ, ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О
теплоснабжении»
1
истец до того как обратился в суд с иском понудить заключить
договор должен был направить ответчику оферту, которая содержала бы все
существенные условия договора.
Сведения, указываемые в оферте в обязательном порядке, содержатся в п. 8 ст.
15 ФЗ «О теплоснабжении».
Дав оценку представленных в материалах дела доказательств, в том числе
переписке сторон, суд сделал вывод, что истец не соблюдал досудебный порядок
урегулирования спора, так как в направленном ответчику проекте договора
отсутствуют существенные условия договора на поставку тепловой энергии
(объемы тепловой энергии (мощность) и (или) теплоносителя, подлежащие
поставкам от теплоснабжающей организации и покупке потребителем, величина
тепловой нагрузки теплопотребляющего оборудования потребителя, критерии
качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии) его нельзя
признать офертой.
Поэтому, разрешение судом спора понудить заключить договор и при
уклонении от заключения договора, и при разногласиях в конкретных его условиях
представляется по существу внесением определенности в правоотношения
участников и установлением судом условий, которые не урегулировали стороны в
досудебном порядке.
Если суд установил или изменил, рассматривая спор о понуждении заключить
договор, фактические обстоятельства, влияющие на формулировку искового
требования, то это не изменяет его предмет как спор о заключении договора и не
1
Федеральный закон «О теплоснабжении» от 27.07.2010 № 190-ФЗ (с изменениями и
дополнениями от 29.07.2017 N 279-ФЗ) // СЗ РФ от 2 августа 2010 г. N 31 ст. 4159
53
должно заканчиваться отказом понудить его заключить. Последствие такого отказа -
необходимость предъявить новый иск, что может быть чревато нарушением
разумного срока судопроизводства.
2.2. Обеспечительные платежи по предварительному договору
Статьей 381.1 ГК, вступившей в силу с 1.06.2015 года, вводится
регулирование такого известного юридической практике способа обеспечения как
обеспечительный платеж. Реальная договорная практика подобные условия часто
обозначает в качестве гарантийного платежа (депозита), страхового депозита или
обеспечительного депозита.
Обеспечительный платеж, как он урегулирован в ГК, имеет отличия от
условий договора, которые участниками иногда называются также обеспечительным
платежом, но которые, по сути, являются условиями о задатке. Возникшая практика
обозначать задаток как обеспечительный платеж была вызвана желанием
участников обойти признанный практикой ВАС запрет включать задаток в
предварительный договор (комментарий статьи 380 ГК). Учитывая, что в ГК с
1.06.2015 года прямо признана возможность включать задаток в предварительный
договор (п.4 ст.380 ГК), а также чтобы избежать путаницу, обязательно
возникающую из-за того, что законодателем термин «обеспечительный платеж»
присвоен совершенно другому способу обеспечения, использовать вместо понятия
«задаток» понятие «обеспечительный платеж» неоправданно
1
.
Обеспечительный платеж необходимо отличать от задатка. Во-первых,
задаток обладает «обоюдоострым» характером и им обеспечиваются взаимные
обязательства участников (если договор нарушен участником, который получил
задаток, он обязан вернуть его в двойном размере). Обеспечительным платежом
обеспечиваются лишь обязательства того участника, который его вносит. Во-
1
Ишевская Е.В. Обеспечительные платежи. М.: Городец, 2013 - 568 с.