54
вторых, реализовать условие о задатке означает либо присвоить всю сумму задатка,
либо истребовать его в двойном размере. Корректировать эту сумму возможно
только в соответствии с правилами ст.333 ГК. Β данной ситуации относительно
обеспечительного платежа участник, его получивший, имеет право на присвоение
путем зачета только суммы, соответствующей реальным размерам возникшего
денежного обязательства другого участника. В-третьих, у задатка, в большинстве
случаев, имеется цель - обеспечение интересов участников на случай, если из-за
нарушения договора его расторгнут и он окажется неисполненным (комментарий к
ст.380 ГК). Использовать же зачет по отношению к обеспечительному платежу
вполне можно наряду с сохранением договора в силе.
Часто сторонами предварительного договора, в момент принятия на себя
обязательств заключить основной договор, обеспечивается их исполнение задатком.
Β этом случае ими предусматривается, что при отказе заключать основной договор
участником, уплатившим задаток, денежные средства остаются у другого участника,
а при отказе заключать основной договор участника, получившего задаток, деньги
подлежат возврату контрагенту в двойном размере. Допускается ли обеспечивать
задатком обязательства, возникшие из предварительного договора?
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу №
А40-59414/08-7-583 содержит вывод о том, что нельзя применять задаток как способ
обеспечить исполнение обязательств по предварительному договору
1
.
Противоположную точку зрения отразило Определение ВС РФ от 22.07.2008 № 53-
В08-5, где указано, что обеспечить задатком предварительный договор закон не
запрещает
2
.
Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признают денежную сумму, которую
выдает один из договаривающихся участников в счет причитающихся с него по
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5 // СПС «Консультант Плюс».
55
договору платежей другому участнику, в качестве доказательства заключения
договора и обеспечения его исполнения.
Учитывая вышеизложенное теория гражданского права и судебная практика
выделяют три функции задатка (приложение 2).
Предварительным договором не порождается появление у его сторон
обязанностей передать имущество, уплатить денежные средства, выполнить работы
или оказать услуги – их возникновение возможно только из основного договора.
Таким образом, основной аргумент за невозможность обеспечить задатком
обязательства по предварительному договору это отсутствие платежной функции.
На данных соображениях основывался Президиум ВАС РФ вынося
Постановление № 13331/09, отметив, что в соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток
может обеспечивать исполнение участниками денежного обязательства по
заключенному ими договору, должник по которому - участник, передавший
задаток
1
. Так как предварительным договором не порождается возникновение
денежного обязательства (его предмет, как мы уже говорили, представляет собой
обязательство по заключению основного договора), задаток по данному договору
выдать нельзя.
Арбитражными судами учитывая правовую позицию, сформулированную в
Постановлении № 13331/09, в основном квалифицируются такие платежи как аванс,
в том числе если их поименовали в договоре в качестве задатка.
Часто формальный повод для подобной квалификации это п. 3 ст. 380 ГК РФ,
в соответствии с которым при возникновении сомнений можно ли считать сумму,
уплаченную в счет причитающихся с участника по договору платежей, задатком,
такую сумму считают уплаченной авансом, если не доказано иное
2
.
Между тем авансу наряду с задатком, присуща платежная функция. Задаток
отличается от аванса тем, что не представляет собой способ обеспечения
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Новоселова Г.Н. К вопросу о понуждении заключить договор на условиях предварительного
договора // Законодательство и экономика. 2016. - №12. - С.26-29.
56
исполнения обязательств. И если за платежом, который вносится в соответствии с
условиями предварительного договора в счет суммы основного договора,
заключаемого в будущем, будет признана платежная функция, то проблемы с
признанием этого платежа задатком исключены. Этот подход применил ВС РФ при
вынесении Определения № 53-В08-5
1
.
Определением № 53-В08-5 ВС РФ отклонил аргументы ответчика, который
ссылался на отсутствие заключения основного договора между сторонами, в этой
связи денежного обязательства нет, то есть выплаченная в соответствии с
предварительным договором денежная сумма не обладала платежной функцией. Не
опровергая того, что предмет предварительного договора состоит в обязательстве
участников заключить в будущем основной договор, ВС РФ сделал вывод о том, что
исполнение именно данного обязательства обеспечивал задаток. Денежное же было
одно из обязательств покупателя в основном договоре, в зачет которого если бы он
был заключен был бы зачтен задаток. Таким образом, согласно мнения ВС РФ,
средства которые покупатель уплатил по предварительному договору, в данном
случае обладали платежной функцией, поэтому их можно было квалифицировать в
качестве задатка.
Практика внесения платежей по предварительному договору ВАС РФ
признается и предлагается при аналогичных ситуациях основываться на следующем.
Если стороны заключили договор, который поименовали как
предварительный, на основании которого они обязались заключить в будущем в
соответствии с предусмотренными в нем условиями основной договор о продаже
недвижимости, которая будет создана или приобретена в последующем, но при этом
в предварительном договоре установлена обязанность покупателя до того как
заключен основной договор, заплатить цену недвижимости или ее существенную
часть, то судами должен квалифицироваться он как договор купли-продажи
будущего недвижимого имущества с условием предварительной оплаты. Данный
1
Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5 // СПС «Консультант Плюс».
57
вывод сформулировал ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от
11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем»
1
. Споры, которые вытекают из данных договоров, разрешаются согласно
правил ГК РФ о договорах купли-продажи.
Но таким образом нельзя полностью решить проблему по осуществлению
платежей по предварительному договору, потому что:
• его нельзя применять если предварительный договор заключен по
отношению к объекту, на дату его заключения уже принадлежащего продавцу;
• он не дает возможности переквалификации предварительного договора в
основной в случаях, когда на основании предварительного договора оплачивают
незначительную часть цены основного договора;
• неоправданной переквалификацией заключенного участниками договора
в любом случае ущемляется свобода договора, которая имеет статус принципа в
гражданском законодательстве (п. 1 ст. 1 ГК РФ).
Юридическая литература содержит точку зрения о недопустимости
использовать задаток как обеспечение исполнения обязательства, которое вытекает
из предварительного договора
2
.
Признаем, что основанием к данному пониманию юридической сущности
задатка и предварительного договора являются нормы закона. Соглашением
участников предварительного договора устанавливается только одно обязательство:
обязательство участников в будущем заключить договор на передачу имущества,
выполнению работ или оказанию услуг (основной договор). Никакие платежи для
обеспечения предварительного договора и доказательства его заключения не могут
осуществляться, так как в предварительном договоре самом по себе не содержатся
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем» // СПС «Консультант Плюс».
2
Жиганова Т.Н. Понуждение к заключению основного договора // Арбитражное правосудие в
России, - 2017. - № 1. – С. 21-23
58
денежные обязательства (такие обязательства может предусматривать только
основной договор). Судебная практика в данном вопросе обнаруживает абсолютно
противоположные точки зрения. В частности, по одному делу, рассмотренному
Верховным Судом РФ по спору, связанному с предварительным договором
отчуждения долей, высшей судебной инстанцией было указано, что основной целью
задатка является предотвращение неисполнения договора (ст. 329 ГК РФ). Помимо
этого, задаток доказывает заключение договора, а также представляет собой способ
платежа. При этом в ГК РФ не исключена возможность обеспечить задатком
предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), предусматривающий определенные
обязанности участников заключить в будущем основной договор, и применить если
будут к тому основания (уклонение участника от заключения основного договора)
обеспечительную функцию задатка, установленную п. 2 ст. 381 ГК РФ и
выражающуюся в потере задатка или его уплате в двойном размере участником,
ответственным за неисполнение договора
1
. У арбитражных судов зачастую
противоположная позиция - непризнание задатка как «средства платежа» по
предварительному договору купли-продажи. Примером может служить
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06.09.2004
№ Ф09-2878/2004-ГК по делу № А60-970/2004
2
.
Обсуждение этого вопроса завершилось после принятия нового правила,
которое закреплено в п. 4 ст. 380 ГК РФ, устанавливающей диспозитивное правило,
согласно которому, если иное не определено законодательством, по соглашению
участников задаток может обеспечивать исполнение обязательства заключить
основной договор на условиях, которые предусматривает предварительный договор.
Это значит, что с 1.06.2015 года участники договоров купли-продажи жилых
помещений, при заключении предварительного договора, имеют право указать в
1
Калачев М.М. Защита сторон предварительного договора. М.: Норма-М, 2015. – 487 с.
2
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06.09.2004 № Ф09-
2878/2004-ГК по делу № А60-970/2004 // СПС «Консультант Плюс».
59
предварительном договор сумму задатка, который будет выступать в качестве
обеспечительного средства для основного договора и, соответственно,
рассматриваться в качестве договорного обязательства и защищаться в качестве
договорного обязательства. Не секрет, что раньше судебной практикой не
признавались выплаты по предварительному договору как задаток по основному
договору, поэтому было необходимо если не заключен основной договор,
использование внедоговорного средства защиты - взыскивать задаток как
неосновательно приобретенное имущество. Β соответствии с новым правилом о
задатке, на эти отношения автоматически распространяется правило п. 2 ст. 381 ГК
РФ которое гласит, что, если за неисполнение договора ответственность несет
участник, давший задаток, он остается у другого участника. Если за то, что договор
не исполнен ответственен участник, получивший задаток, то он обязан выплатить
другому участнику задаток в двойном размере. Кроме того, участник,
ответственный за неисполнение договора, обязан возместить другому участнику
убытки, зачитывая сумму задатка, если договор не предусматривает иное. Этим
вновь подтверждается вывод о том, что нововведения ст. 380 ГК РФ о задатке дают
возможность считать, что отношения, связанные с использованием задатка в
предварительных договорах купли-продажи жилой недвижимости в полностью
будут подпадать под способы защиты, которые вытекают из договорных
отношений.
При помощи этого нового положения, наконец, можно будет пользоваться
механизмом задатка для распространенных случаев заключения предварительного
договора, в котором участники хотят использовать платеж в счет будущих платежей
по основному договору купли-продажи жилья, а также создать обеспечительный
ресурс для участников договора
1
.
Между тем практическое применение условий договоров, имеющих связь с
обеспечительными платежами, несмотря на их простоту, порождает некоторые
1
Буценина Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. - 2016. - №4. – С. 10-17
60
проблемы. Первая из них основывается на использовании обеспечительного
платежа в предварительных договорах.
Особенно остро данная проблема проявилась с началом финансового кризиса
2008 г. Судами за это время было рассмотрено множество споров по возврату
обеспечительных платежей из предварительных договоров. Данные требования
обусловило падение ликвидности недвижимости в целом и коммерческой
недвижимости в частности. Именно в данное время в судебной практике начала
зарождаться правовая проблематика действительности договоров аренды, которые
заключались по отношению к будущей вещи (еще не существующей в момент, когда
заключалась сделка). Остро обозначились проблемы правовой квалификации
обеспечительных платежей, из-за того, что участники арендных сделок част
именовали его задатком
1
.
Правоотношения этой сферы значительно подверглись влиянию выводов,
сформированных Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Президиума
от 19.01.2010 № 13331/09 о невозможности применять институт задатка в
предварительных договорах, так как в соответствии с законом обязательствам
предварительного договора присущ неденежный характер
2
. Это стало основой
понимания обеспечительного платежа в качестве непоименованного способа
обеспечения обязательства, которым также может обеспечиваться исполнение
обязательств по предварительному договору.
Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от
15.08.2017 № КГ-А40/8635-17 оценены доводы ответчика о том, что
обеспечительные платежи не могут быть применены к правоотношениям, которые
возникли до того как был заключен договор аренды. Суд, при отказе удовлетворить
1
Добранский Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. - 2016. - № 4. – С. 22-24
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 //
СПС «Консультант Плюс».
61
кассационную жалобу, отметил, что доводы ответчика применить в отношении
обеспечительного депозита положений ГК о задатке, подлежит отклонению
1
.
Обеспечительный депозит это договорной способ обеспечить исполнение
обязательств ответчиком, в том числе заключить договор аренды, что согласуется с
требованиями п. 1 ст. 329 ГК. Обеспечительные платежи это непоименованный
способ обеспечения обязательств.
Анализируя судебную практику можно отметить, что по каждому
конкретному случаю необходимо оценивать направленность воли участников по
отношению к обеспечительному платежу независимо от его поименования. При
этом есть два подхода определить судьбу обеспечительного платежа если не
заключен основной договор.
Первая тенденция заключается в выводе, что существует кондикционная
обязанность у лица, которое удерживает обеспечительный платеж по
предварительному договору, если не заключен основной договор независимо от
причин этого незаключения. К примеру, при мотивации кондикционной природы
обязательства, судами указывается, что в соответствии со смыслом ст. 429 ГК на
лиц, которые заключают предварительный договор, возлагается единственная
обязанность — заключение в будущем основного договора — и право требования от
другого участника его заключить.
Правовая природа предварительных договоров не предполагает, что возникнут
обязательственные отношения, носящие имущественный характер
2
.
Интересным представляется постановление ФАС Северо-Кавказского округа
от 08.07.2017 по делу № А53-22598/2017, где вместе с мотивированностью
взыскания неосновательного обогащения независимо от причин по которым не
заключена основная сделка, указано, что возникновение этой кондикционной
обязанности у несостоявшегося арендодателя произошло из-за того, что
1
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.08.2017 № КГ-
А40/8635-17 // СПС «Консультант Плюс».
2
Фиферова О.П. Гарантии и риски заключения предварительного договора купли-продажи //
Фемида, - 2016. - №5. – С. 25-27
62
обеспечительный платеж по предварительному договору аренды представляет собой
аванс по основному договору, и, в силу незаключения основного договора, должен
быть возвращен согласно ст. 1102 ГК
1
.
Второй подход применяют суды, оценивающие причины по которым не
заключена арендная сделка (вину в этом того или иного участника) и на их
основании решающие судьбу обеспечительного платежа, или оставив его
несостоявшемуся арендодателю, или возвратив потенциальному арендатору.
К примеру, если обязательства из предварительного договора прекратились, а
обязательства по основному договору не возникли, и нет вины арендатора, судом
взыскивается с арендодателя обеспечительный платеж в качестве неосновательного.
Более правильной считаем позицию, по которой обеспечительным платежом могут
обеспечиваться обязательства предварительного договора, но разрешая вопрос о его
судьбе если не заключен основной договор, судом должна исследоваться как воля
участников по судьбе депозита, так и конкретные обстоятельства, которые повлекли
незаключение сделки.
Еще одной проблемой, связанной с использованием обеспечительного
платежа, является возможность отграничения его от задатка и аванса.
Анализируя применение обеспечительных платежей, приходим к выводу, что
он обладает следующими функциями: обеспечительной, доказательственной и
платежной. Все это делает его близким к задатку и авансу. Однако есть множество
кардинальных различий
2
.
По ст. 380 ГК задаток представляет собой денежную сумму, выдаваемую
одному из договорившихся участников в счет причитающейся с него оплаты по
договору другому участнику в качестве доказательства, что договор заключен и в
обеспечение его исполнения. Считаем, что если отсутствует прямая и четко
1
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.07.2017 по делу № А53-22598/2017 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Гатамов Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Городец, 2013. – 563 с.
63
сформулированная воля участников квалифицировать полученные денежные
средства как задаток, то нельзя считать его обеспечительным платежом.
Чтобы защититься от недобросовестного поведения контрагента иногда
предусматривается в предварительном договоре неустойка за отказ стороны
заключать основной договор. Необходимо учесть, что штрафные санкции,
налагаемые при нарушении условий предварительного договора, не
регламентированы в российском законодательстве, в котором не предусмотрены
подобные санкции за незаключение договора. Отметим также, что предварительный
договор это самостоятельное гражданско-правовое обязательство, и, следовательно,
неустойка может быть взыскана за неисполненные или не надлежаще исполненные
его условия (ст. 330 ГК РФ). Необходимо принимать во внимание также, что
неустойка представляет собой не только меру ответственности за неисполненное
или не надлежаще исполненное гражданско-правовое обязательство, но и является
способом обеспечить его надлежащее исполнение. Обеспечительные сделки в п. 1
ст. 329 ГК РФ это открытый список, поэтому можно включать в договор условия,
связанные со способами обеспечения исполнения обязательств, которые не только
предусмотрены в законе, но и выработаны самими участниками. Судебно-
арбитражная практика вопрос, связанный с правомерностью включить в
предварительный договор условие про неустойку, разрешает в основном
положительно. По практике судов общей юрисдикции видно, что при просрочке
исполнения обязательств из предварительного договора, просрочивший участник
должен оплатить неустойку (штраф, пеню), если такое обеспечение обязательства
предусмотрено в законе или договоре
1
.
А. М. обратился в суд с иском к Б. Ю. с просьбой взыскать штраф (неустойку)
в размере 816 тыс. рублей за несвоевременно исполненные обязательства по
предварительному договору. Для обоснования требований указал, что согласно
1
Гутова Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал
российского права. - 2015. - № 3. – С. 8-12