12
относительно внесении после совершения покупки тех или иных изменений в
договор аренды. Такие изменения до покупки они не могут оформить, ввиду
того, что покупатель не является собственником арендуемого имущества и
стороной договора аренды. В такой ситуации выходом как раз и может быть
заключение предварительного договора о заключении между покупателем и
арендатором в будущем дополнительного соглашения к договору аренды.
Такое дополнительное соглашение, исходя из смысла п. 1 ст. 429 ГК РФ, и
будет являться основным договором.
Соглашение лучше всего озаглавить как «Предварительный договор».
Это сразу будет свидетельствовать об организационном характере договора
(правда, в случае спора суд все равно будет руководствоваться его
содержанием, а не наименованием).
Организационные договоры в условиях современной рыночной
экономики получают все большее распространение среди
предпринимательских договоров. Организационные договоры дают
возможность участникам гражданского оборота осуществлять координацию
деятельности. Как справедливо указывается А.В. Андрющенко,
занимающегося вопросами по теме нашего исследования, отправной точкой
исследования организационных договоров следует признать исследование
процесса зарождения такого рода договоров в рамках истории права России и
его развития в дальнейшем. Организационный договор в том виде, в котором
он в настоящее время существует, постепенно формировался, эволюционируя
по мере того, как в обществе развивались экономические отношения
1
.
А.Н. Левушкин справедливо указывает, что направленность
организационных договоров на определение будущих взаимоотношений
сторон выступает в качестве ключевого признака организационных договоров,
1
Андрющенко А.В. История развития организационных договоров в гражданском праве
России // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 9. С. 126.
13
который позволяет объединять в единое целое столь разнообразные
договорные конструкции
1
.
В системе организационных договоров также имеется своя иерархия,
которая может быть построена по способу достижения их основной
организационной цели. Соответственно, отечественный исследователь М.Н.
Илюшина, занимающаяся вопросами по теме нашего исследования, выделяет
договоры, которые исполняются в следующих формах: создание новых
организационных структур, осуществление совместной деятельности
участниками такого договора, заключение соответствующих исполнительских
сделок
2
.
В рамках данного исследования отметим, что стороны предварительного
договора по своему усмотрению могут:
- включить в название указание на основной договор
(«Предварительный договор купли-продажи», «Предварительный договор
аренды» и т. д.);
- не добавлять в название никаких дополнительных слов (то, в
отношении какого договора стороны заключают предварительный договор,
будет понятно из его содержания).
Предварительные договоры достаточно часто используются в
международной практике. Например, контрагенты подписывают:
- только основные условия будущего договора;
- письма о намерениях или
- оформляют уже достигнутые договоренности в письменном виде, а в
тех пунктах договора, которые еще подлежат согласованию, указывается, что
1
Левушкин А.Н. Организационные предпринимательские договоры в системе норм
обязательственного права и судебной практике // Законы России: опыт, анализ, практика.
2018. № 8. С. 30.
2
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное
и жилищное право. 2016. № 1. С. 36
14
стороны достигнут дополнительного согласия по соответствующим
положениям.
Такие договоры помогают понять промежуточные договоренности
сторон, однако в любом случае заключение предварительного договора не
является обязательным в коммерческой практике.
Подход судов в разных юрисдикциях к трактованию предварительных
договоров различен. В связи со сказанным можно привести соответствующий
пример. Так, например, в американском деле Siga Technologies v. PharmAthene,
Inc., рассматриваемом в штате Делавэр, стороны начали переговоры о
лицензионном соглашении. Во время предварительных переговоров одна из
сторон предложила, чтобы компании слились. Стороны заключили
соглашение, что если слияние не произойдет, то они, добросовестно действуя,
заключат лицензионное соглашение. Вторая сторона получила
финансирование от третьего лица и решила не осуществлять слияние. Тогда
первая сторона направила второй стороне проект лицензионного соглашения,
который согласовывался с предварительным соглашением между сторонами.
Вторая сторона отказалась подписывать лицензионное соглашение в таком
виде и предложила для себя более благоприятные условия, чем было
установлено в предварительном соглашении. Стороны не смогли прийти к
единой позиции, и первая сторона подала в суд, основываясь на
предварительном договоре. Суд штата Делавэр принял решение, что
обязательство заключить лицензионный договор на первоначально
установленных условиях является юридически обязательным.
В Великобритании фразы в договоре, что соглашение будет заключено
в будущем, чаще всего расцениваются как сами по себе необязательные
юридические обязательства, так как отсутствует юридическая определенность
того, о чем договорятся стороны в будущем.
Как было отмечено в деле Courtney & Fairbairn Ltd v. Tolaini Bros (Hotels)
Ltd, «никто не знает, как закончатся переговоры: успешно или нет, и если
успешно, каков будет результат».
15
В Австралии суды по-разному трактуют соответствующие положения.
Например, в деле Coal Cliff Collieries Pty Ltd v. Sijehama Pty Ltd суд признал,
что стороны не достигли юридической договоренности, так как переговоры
могут быть не начаты и компромиссы не достигнуты.
В других делах, например United Group Rail Services Limited v. Rail
Corporations New South Wales, суд признал, что обязательство провести
переговоры и заключить соглашение в будущем может быть действительным,
в особенности, когда назначается какое-то третье лицо, которое получает
полномочия разрешать неясности или споры, возникающие во время
переговоров.
В деле Malago Pty Ltd v. AW Ellis Engineering Pty Ltd суд указал
следующие подходы к оценке предварительного договора:
- при определении того, намеревались ли стороны заключить
обязательный договор, суд принимает во внимание положения договора и
сопутствующие обстоятельства дела;
- даже если в договоре прямо указывается, что это формальный договор,
стороны могут иметь намерение, чтобы их обязательства возникали сразу же;
- даже если договор сконструирован слишком общо и детали по
некоторым вопросам отсутствуют, договор может быть признан
действительным, если значение отсутствующих положений может быть
установлено судом
1
.
Как видно, в различных странах судебная практика может различаться в
своих подходах к интерпретации предварительных договоров, вместе с тем
лица, заключающие их, должны иметь в виду следующее:
- если в договоре стоят фразы, что тот или иной вопрос будет закреплен
в будущем в отдельном договоре, то существует большой риск, что до
подписания соответствующего отдельного соглашения стороны не будут
связаны в этом вопросе взаимными права и обязательствами;
1
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство // Право и экономика. 2016. № 3. С. 46.
16
- в предварительном договоре некоторые положения могут быть
обязательными, а другие необязательными.
По словам отечественного исследователя А.С. Говоровой,
предварительный договор не является инструментом прямого
непосредственного воздействия в хозяйственном обороте, это типичный
организационный договор, который регулирует заключение отдельных видов
договоров
1
. Именно поэтому в общей части обязательного права ГК РФ
размещается предварительный договор. В рамках данного исследования
отметим, что основной целью предварительного договора является
установление между сторонами определенного правоотношения, которое
должно привести в дальнейшем к заключению основного договора. В то же
время, как отмечает А.В. Андрющенко, предварительный договор не является
обязательством
2
.
Итак, у предварительного договора имеется четко оговоренная и
установленная цель. Она, в частности, заключается в том, чтобы:
- зафиксировать намерения сторон заключить через определенный срок
конкретный гражданско-правовой договор (купли-продажи, аренды, подряда
и т. д.) и
- получить возможность понудить к заключению такого договора, если
сторона будет уклоняться от этого.
Стороны предварительного договора не имеют специального
наименования. Как правило, их именуют в соответствии с содержанием
основного договора («Арендодатель и Арендатор», «Поставщик и
Покупатель» и т. д.).
1
Говорова А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве //
Академический вестник Ростовского филиала Российской таможенной академии. 2017. №
2 (27). С. 71-75.
2
Андрющенко А.В. Место организационных отношений в предмете гражданско-правового
регулирования // Вестник Томского государственного университета. Серия «Право». 2014.
№ 2 (12). С. 111.
17
Специфика предварительного договора, по справедливому
утверждению А. Бычкова, не предполагает того, чтобы в него включались
элементы основного договора, на заключение которого в будущем он
направлен
1
. В ином случае стоит признать, что создаются условия для его
переквалификации в основной договор со всеми вытекающими отсюда
последствиями, при этом с учетом того, что в целом правовая природа
договора определяется по действующему законодательству в зависимости от
существа обязательств, выраженных непосредственно в нем, а не от того, как
именно он поименован, или каких-либо иных внешних атрибутов (ст. 431 ГК
РФ).
Конкретных случаев, в которых необходимо заключить
предварительный договор, закон не устанавливает. Решение о том, прибегать
к конструкции предварительного договора или нет, стороны принимают
самостоятельно.
Как представляется, задуматься о предварительном договоре стоит в
следующих случаях:
- когда стороны по каким-либо причинам не могут сразу заключить
основной договор (купли-продажи, подряда, аренды и т. д.)
- и при этом хотят получить гарантию того, что в будущем (после
устранения имеющихся препятствий) основной договор между ними все же
будет заключен.
В такой ситуации имеет смысл проанализировать случаи, в которых на
практике:
- чаще всего соответствующие стороны заключают предварительные
договоры;
- нет никакого смысла заключать предварительный договор;
- нельзя в принципе заключить предварительный договор.
1
Бычков А. Переквалификация предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2017. № 30. С.
10.
18
По итогам такого проведенного анализа сторонам нужно в первую
очередь решить, что конкретно делать в их сложившейся ситуации - заключить
предварительный договор или же уладить имеющиеся проблемы, мешающие
в частности совершить основную сделку, иным образом (например, путем
переговоров).
Предварительный договор обычно заключают в следующих случаях.
1. Требуется дополнительное время на согласование всех условий
основного договора.
Так, в рамках данного исследования отметим, что стороны, желающие
обезопасить себя от возможного срыва основной сделки, могут заключить
предварительный договор, когда процедура согласования отдельных условий
основного договора (например, цены) занимает достаточно длительное время
и (или) отсутствует определенность в отношении некоторых условий
основного договора (к примеру, до получения необходимых материалов
подрядчик не может определить сроки выполнения работ).
2. Предмет основного договора еще не существует или не принадлежит
стороне. Отметим в связи со сказанным, что в большинстве случаев такое
обстоятельство не мешает сторонам сразу заключить основной договор. В то
же время абсолютно ничто не запрещает воспользоваться и конструкцией
предварительного договора.
Например, стороны намерены заключить долгосрочный договор аренды
недвижимости, однако арендодатель правом собственности на объект аренды
еще не обладает. Сам тот факт, что арендодателю не принадлежит право
собственности, не мешает сразу заключить договор аренды. В большинстве
случаев такой договор будет считаться действительным
1
. Однако велика
вероятность того, что арендатор откажется заключать договор с
арендодателем-несобственником в связи с серьезными рисками. Отметим в
1
п. 10, абз. 3 п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об
отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской
Федерации о договоре аренды» (в ред. от 25 декабря 2012 г.) // Вестник ВАС РФ. 2012. №
1.
19
связи со сказанным, что риски могут возникнуть и у самого арендодателя. А
если даже стороны и оформят отношения, то договор не удастся
зарегистрировать (в регистрации откажут по причине того, что арендодатель
не подтвердил титул собственника). В результате договор аренды не будет
считаться заключенным для третьих лиц (п. 3 ст. 433, п. 2 ст. 651 ГК РФ). А
это в свою очередь не будет отвечать интересам его сторон. Чтобы избежать
таких негативных последствий, имеет смысл вместо самого договора аренды
заключить предварительный договор, содержащий условие о заключении
договора аренды в будущем. Другими словами, стороны могут заранее
договориться об обязанности оформить арендные отношения к тому моменту,
когда арендодатель станет собственником объекта недвижимости (например,
если он планирует приобрести этот объект в течение ближайших трех лет).
3. На момент заключения предварительного договора сторона по какой-
либо причине не вправе заключить основной договор. Причины могут быть
самими разными. В частности, право стороны на заключение основного
договора могут ограничивать:
- имеющиеся обременения вещи, в отношении которой стороны
намерены заключить основной договор;
- условия договоров, заключенных с третьими лицами.
Например, производитель мобильных телефонов (принципал) заключил
агентский договор, направленный на реализацию своей продукции. Стороны
предусмотрели в договоре условие об эксклюзивности (ст. 1007 ГК РФ):
«Принципал не вправе заключать с другими агентами агентские договоры,
направленные на реализацию мобильных телефонов на территории
Российской Федерации до 1 января 2019 года». После этого (до 1 января 2019
года) принципал нашел для работы более подходящего агента. Однако
заключить с ним агентский договор, аналогичный действующему, принципал
не вправе. Если «выйти» из действующего агентского договора он также не
может, то с подходящим агентом стоит заключить предварительный договор с
обязанностью оформить агентские отношения после 1 января 2019 года.
20
Во многих случаях сторонам гораздо удобнее сразу заключить основной
договор, чем прибегать к конструкции предварительного договора. Дело в том,
что большинство гражданско-правовых договоров являются
консенсуальными. Отметим в связи со сказанным, что это означает, что на
момент их заключения не требуется:
- передавать имущество, выполнять работы, оказывать услуги или
вносить оплату;
- обладать титулом собственника.
Так, закон позволяет заключить договор купли-продажи (поставки)
имущества, которое еще не создано или не принадлежит продавцу (п. 2 ст. 455
ГК РФ).
Также в большинстве случаев разрешено заключить договор аренды, по
которому арендодатель еще не является собственником арендуемого
имущества. Правда, такой договор не всегда стоит заключать в отношении
недвижимости.
Наконец, стороны могут согласовать удобные сроки исполнения
обязательств в договорах подряда, возмездного оказания услуг,
посреднических договорах и т. д.
Во всех перечисленных выше случаях заключать какой-либо отдельный
договор, направленный на совершение основной сделки, смысла не имеет.
Конструкция предварительного договора не применима к реальным
договорам, то есть соглашениям, которые считаются заключенными с момента
передачи определенного имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). К ним относится, в
частности, договор займа: пока заимодавец не передаст заемщику деньги
(иные вещи, определенные родовыми признаками), договор не будет
считаться заключенным (п. 1 ст. 807 ГК РФ).
Стоит отметить, что закон прямо не запрещает заключать
предварительные договоры в отношении реальных договоров. Так, по закону
в качестве основного договора может выступать договор о передаче
21
имущества (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Отметим в связи со сказанным, что к таким
договорам вполне можно отнести, например, договор займа.
Однако при этом очень важно и целесообразно учитывать следующее.
Во-первых, мнения о том, что в отношении реального договора нельзя
заключить предварительный договор, придерживается большинство
теоретиков в области права
1
. Ключевое отличие реальных договоров от иных
(консенсуальных) договоров как раз и состоит в том, что заранее (до передачи
имущества) их заключить невозможно. Если же стороны заключат
предварительный договор в отношении реального договора, то по сути они
трансформируют реальный договор в консенсуальный. Например, заимодавец
будет должен передать деньги (т. е. заключить договор займа) к
определенному сроку. Такая ситуация будет противоречить самой правовой
природе заемных отношений: заемщик не вправе требовать от заимодавца
передачи денег.
Во-вторых, на практике могут возникнуть проблемы, если одна из
сторон предварительного договора будет уклоняться от заключения основного
реального договора. Например, заимодавец не захочет заключать договор
займа. Если в такой ситуации заемщик предъявит требование о понуждении
заключить договор займа, то в удовлетворении этого иска суд, скорее всего,
откажет по указанным выше причинам. А если предположить, что суд все-таки
удовлетворит иск, то сложится весьма противоречивая ситуация:
- с одной стороны, договор займа будет считаться заключенным с
момента, когда решение суда вступит в законную силу (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445
ГК РФ);
- с другой стороны, заимодавец не передаст денежные средства, а значит,
договор займа не будет заключен в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ.
1
Кузнецова Н.В. Обязательные основания заключения гражданско-правовых договоров / В
сб.: Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18 - 19 ноября 2016 г.): сборник
научных статей / В.В. Акинфиева, Л.А. Аксенчук, А.А. Ананьева и др.; отв. ред. В.Г.
Голубцов, О.А. Кузнецова. М.: Статут, 2017. С. 265.