14
обязательство толковалось как содержащее в себе молчаливое условие, что к
тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum,
передавать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности. Это
обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить
обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим
убытки. Равным образом нарушение pactum de mutuo accipiendo порождает
обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес,
который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в
pactum»
7
.
Как видим, договор имел двусторонне обязывающий характер, правовой
защитой пользовался имущественный интерес стороны, вызванный уклонением
от заключения основного договора, понуждение стороны к заключению же
такого договора не предусматривалось.
Обязательства из pactum de contrahendo могли быть обеспечены
неустойкой, задатком.
Относительно процедуры заключения такого соглашения Иво Пухан
отмечал: «Договор как источник обязательств не мог существовать, если не был
основан на согласии сторон. Соглашение сторон, или согласованность
волеизъявления договаривающихся субъектов, называлось conventio, или
consensus, или pactum.
Римские юристы считали, что conventio, или consensus, или pactum
(соглашение) возникало в момент, когда стороны имели одно и тоже мнение об
определенном предмете.
а) При возникновении договора было необходимо, чтобы одна из сторон
взяла на себя инициативу по его заключению. Сторона, взявшая на себя
инициативу по заключению договора, являлась понудительной. Предложение о
заключении договора (offerta) предшествовало переговорам (inter se agere,
negotiationes). Переговоры могли завершиться или без достижения согласия или
достижением согласия на заключение договора между понуждающей стороной
7
«Римское частное право: Учебник» (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, «Юристъ», 2004
15
и понуждаемой. Согласие на заключение договора называлось pactum de
contrahendo. Pactum de contrahendo, кроме случаев, когда в записи буквально
было определено, что договор устанавливается простым соглашением сторон
(это были случаи т. н. консенсуальных договоров и соглашений, или pacta,
защищенных специальными предписаниями (pacta vestita). Приведенные случаи
являлись отступлением от общего правила), не приводил к заключению
договора, если достигнутое согласие контрагентов не было выражено или
утверждено в форме, предписанной правом.
б) Согласие могло быть утверждено или expressis verbis, или
конклюдентными действиями. Expresses verbis означало словесное выражение
согласия сторон. Согласие выражалось конклюдентными действиями тогда,
когда стороны каким-либо образом или каким-либо знаком высказывали свое
общее мнение»
8
.
Достаточно детальная регламентация Римским правом отношений по
указанным договорам привела к рецепции указанных норм римского права, в
ходе развития гражданского законодательства в странах континентальной
правовой системы. Так, законодательство различных европейских государств
напрямую закрепляло возможность использования предварительного договора
в гражданском и торговом обороте, однако, зачастую, лишь применительно к
отдельным видам основных договоров. При этом заимствованы были не только
правовая идея данного института, но и форма, содержание, правила
регулирующие последствия его нарушений. Однако, в различных странах
наблюдаются существенные отличия в подходе к правовому регулированию
данного института, в частности к пониманию его правой природы,
предоставлению правовой защиты в части понуждения к заключению
основного договора, порядку и составу компенсируемых убытков сторон. Так
М.Р. Каримов в своих работах указывает: «…к XX веку лишь страны
германской правовой семьи сохранили приверженность принципам римского
права в трактовках предварительных договоров. Романская правовая семья
8
Иво Пухан. Указ. Соч.
16
серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось в частности, в
переходе от конструкции двухстороннего предварительного договора к
односторонне-обязывающему»
9
.
Так, гражданское право Франции принципиально допускает только
обязывающие предварительные договоры, будь то обязательство продать вещь
или купить ее. Французская доктрина права не предусматривает возможность
возникновения права требования заключить основный договор с
корреспондирующей обязанностью, однако там прямо предусмотрена
возможность применения задатка при обещании продать определенную вещь и
регулируются последствия отказа от данного обещания в виде потери задатка
или возвращении его в двукратном размере.
В то же время, право Германии реципировало нормы римского права
практически в полном объеме, включая двусторонний характер обязательств из
предварительного договора, возможность обеспечения задатком.
Страны, входящие в англо-саксонскую систему права меньше всего
подверглись влиянию опыта римских юристов, касающегося конструкции
предварительного договора. В.А. Васильев пишет о том, «что к самым
распространенным в практике pactum de contrahendo в США относятся
односторонние договоры, которые порождают обязанность совершения
основного договора в будущем. К таким договорам относят опционный
договор, договор о завещании и т.д. …однако самостоятельность данной
договорной конструкции ослабляется применением способов защиты,
характерных для принудительного исполнения основной, а не предварительной
сделки»
10
.
Российское дореволюционное законодательство предусматривало
заключение предварительного договора в отношении отдельных видов
договоров. Так в отношении договора купли-продажи институту
предварительного договора соответствовал институт запродажи, она могла
9
Каримов М.Р., Статья: «Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве России»,
«Российский судья», № 4, 2002
10
Васильев А.В. «Предварительный договор в праве России и США», диссертация, 2007, Москва
17
заключаться как в отношении движимых, так и недвижимых вещей.
Распространения на иные виды договоров, в указанный период институт
предварительного договора не получил.
Таким образом, конструкция предварительного договора, возникшая еще в
период римского классического права, впоследствии в результате рецепции
указанных норм, нашла свое применение в правовых системах различных
стран, однако с присущими отдельным системам права особенностями
правового регулирования. В связи с большой значимостью рассмотрения
исторической ретроспективы развития института предварительного договора в
российском законодательстве, с учетом особенностей действовавшего в
указанный период правового регулирования смежных областей права, в
следующем разделе будет более детально рассмотрено регулирование
института запродажи в дореволюционной России.
1.2 Особенности правового регулирования и этапы развития института
предварительного договора в РФ
В дореволюционной России институту предварительного договора
соответствовал институт запродажи, который регулировался ст.1679-1690 части
1 Тома XX Свода Законов Российской империи. Рассмотрение особенностей
данного института представляет интерес для рассмотрения в дальнейшем хода
его трансформации и преемственности современным российским правом, так
же является важным для определения исторических основ существующего в
настоящее время института права. Так, Мейер Д.И. приводил следующее
определение: «Запродажа – это договор, по которому одно лицо обязывается
продать другому, а другое купить какую-либо вещь в известный срок за
известную цену. Договор этот не есть поставка, потому что хотя по поставке от
одного контрагента другому также доставляется какое-либо имущество в
известный срок и за известную плату, но – во исполнение того же договора,
тогда как все исполнение по договору запродажи состоит в заключении
18
договора купли-продажи. Он отличается и от купли-продажи, поскольку не
устанавливает для одного контрагента права на передачу вещи в собственность
и для другого – права на получение платы. Здесь устанавливается только право
на заключение относительно вещи договора купли-продажи в будущем:
запродажа только предшествует купле-продаже»
11
.
Так же он отмечает, что соглашения, по которому лица обязуются в
будущем заключить определенный договор, могут заключаться в отношении
широкого круга договоров, однако «в нашей практике развит в особенности
договор о будущем совершении купли-продажи, и притом более по отношению
к недвижимому имуществу. А потому и законодательство упоминает особо
только о запродаже, хотя, конечно, тем не устраняются соглашения о будущем
заключении других договоров»
12
.
Согласно действовавшему законодательству, запродажа могла заключаться
как в отношении движимых, так и недвижимых вещей. Для заключения
запродажи достаточно было согласовать лишь два существенных условия:
условие о вещи, подлежащей продаже, и цене, по которой она будет продана.
Особо указывалось, что стороны могут установить «количество неустойки, если
договаривающиеся стороны найдут полезным оною договор свой
обеспечить»
13
.
Относительно требуемой формы запродажи, необходимо отметить, что они
различались для случаев запродажи движимого и недвижимого имущества. Так,
Статья 1690 Свода Законов устанавливала, что «договор запродажи движимого
имущества подписывается договаривающимися сторонами и может быть
предъявлен для засвидетельствования по правилам, изложенным Положении о
Нотариальной части»
14
. Для случаев запродажи недвижимого имущества были
установлены требования о необходимости придания специальной письменной
формы, путем совершения «запродажной записи» (ст.ст. 1680-1681 Свода
11
Мейер Д.И. Русское гражданское право, КСПС КонсультантПлюс: Классика Российского права
12
Мейер Д.И. указ. соч.
13
ст.1679 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи;
14
ст.1690 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи;
19
Законов). Такая запись должна была содержать существенные условия
запродажи, а так же условия об установленных сторонами мерах обеспечения
обязательств и, в случае уплаты задатка или назначения неустойки,
последствия для сторон на случай не заключения основного договора купли-
продажи
15
. Запродажная запись так же могла быть нотариально
засвидетельствована
16
.
Указание в договоре запродажи срока, в течение которого должен быть
заключен основной договор, признавалось российским законодательством
существенным, однако его упущение сторонами не во всех случаях влекло
недействительность запродажи
17
. Так только в отношении «запродажной
записи» Статьей 1682 Свода законов устанавливалось, что запродажная запись
обязательно должна иметь срок, в течение которого одна сторона обязывалась
продать другой свое имущество и по истечении такого срока запродажная
запись считалась ничтожною
18
.
Отличительной особенностью и основной причиной заключения именно
запродажи являлось то, что допускалось заключение такого договора не только
собственником вещи, но и лицом, которое обоснованно предполагало
возникновение у него такого права в будущем
19
. Так Г.Ф. Шершеневич
отмечал: «Отличительный признак запродажи от купли-продажи заключается в
том, что последняя предполагает непременно право собственности на вещь,
тогда как для запродажи закон такого условия не устанавливает.»
20
.
Аналогичный вывод так же содержался в работах Синайский В.И. который
отмечал, что предметом запродажи могла быть не только вещь наличная,
15
ст.1681 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи
16
ст.1683 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи;
17
Драчев Е.В., Статья: Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить
основной договор, «Юрист», 2006, № 3.
18
ст.1682 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи.
19
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Изд. Тула, 2001, С. 426.
20
Шершеневич Г.Ф.. – «Учебн. русск. гражд. Права», стр. 471, цитата по: «Законы гражданские с разъяснениями
Правительствующего Сената и комментариями русских юристов». Составитель И.М. Тютрюмов. Книга
четвертая.
20
находящаяся в собственности будущего продавца, но и чужая вещь, а также и
вещь еще не существующая
21
.
Интересно, что отдельно был оговорен запрет на передачу владения
недвижимым имуществом до заключения основного договора купли-продажи
на основании одной только запродажной записи, последствием нарушения
данного запрета было наложение штрафа на обе стороны правоотношения
22
.
Мейер Д.И. давал следующее разъяснение данному законодательному
ограничению: «Законодательство желает этим предупредить уклонения от
совершения купчих крепостей и платежа связанных с ними пошлин в пользу
казны. Но, как мы сказали, фактически владение недвижимыми имуществами
по запродажным записям все-таки встречается»
23
.
Широкое распространение нашло обеспечение обязательств сторон из
договора запродажи задатком, о получении которого получившая сторона
должна выдать «задаточную расписку». Последняя должна была содержать
указание на дату ее выдачи, определять условия, на которых стороны
договорились заключить договор купли-продажи, указание на акт, в
обеспечение заключение которого стороны договорились установить задаток
(купчая или сама запродажная расписка), а также срок, в который стороны
должны заключить указанный акт (но не более одного года). Требование об
указании места совершения расписки хоть и содержалось в законе, но судебной
практикой не признавалось в качестве существенного условия
24
. Если в
течение указанного срока (или одного года, если срок не был указан) указанный
акт не был совершен, задаточная расписка считалась ничтожной в отношении
обязательства заключить купчую или запродажную запись (в зависимости от
того, какое из обязательств обеспечивалось задатком). Однако еще в течение
одного года с этой даты сохранялись права требования, предусмотренные
статьями 1688 и 1689, определяющими последствия не заключения
21
Синайский В.И. «Русское гражданское право», М., 2002. С. 371.
22
ст.1684 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи
23
Мейер Д.И. указ. Соч.
24
ст.1686 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи
21
обеспечиваемого акта в различных случаях
25
. Так если от совершения договора
отказывался будущий продавец или если по его вине наступала невозможность
исполнения, он обязывался возвратить полученный задаток в двойном размере.
Если же договор не заключался по вине будущего покупщика, то он терял
выданный им в пользу другого контрагента задаток Последствиями
неисполнения по согласию сторон и невозможности исполнения для обеих
сторон или одной из них являлась обязанность стороны возвратить полученный
задаток.
Как мы видим, задаток мог вноситься как в обеспечение обязательства по
заключению договора купли-продажи, так и заключения самой запродажи. Л.А.
Кассо указывал: «К задаточной расписке стороны могут прибегнуть не только
перед купчей, но и перед самой запродажей. Это значит, другими словами, что
задаточная расписка не есть запродажа. В задаточных расписках должны быть
упомянуты, согласно 1686 ст., главные пункты намеченного договора, в
противном случае контрагентам было бы впоследствии трудно доказать
заключение именно того договора, который имелся в виду при составлении
расписки. Но значение этой последней лежит исключительно в признании
получения задатка, из которого могут быть выводимы только известные
имущественные последствия… После составления задаточной расписки
стороны связаны лишь в том отношении, что заключение договора наносит им
известный имущественный вред; но нигде не сказано, что из задаточной
расписки вытекает какое-либо право добиваться заключения будущего
договора»
26
.
Как видно из описания двух правовых инструментов: «запродажной
записи» и «задаточной расписки», они имеют определенное сходство, что
привело в определенный период к тому, что стороны ограничивались только
выдачей задаточной расписки, не прибегая к заключению запродажи, находя
данный способ обеспечения соблюдения интересов сторон наиболее
25
ст.1687 части 1 Тома XX Свода Законов Российской империи.
26
Проф. Л.А. Кассо. – «Запродажа и задаток», «Ж. М. Ю.», 1903 г., кн. 5, стр. 172-179
22
оптимальным. В условиях отсутствия судебной защиты права понуждения к
заключению основного договора на основании совершенной «запродажной
записи», отличия заключались только в возможности обеспечения запродажи
неустойкой, и обязанностью возмещения убытков, в то время как задаточная
расписка такой возможности не предусматривала: «Все последствия нарушения
задаточной расписки и ограничиваются лишь теми, которые указаны в 1688 ст.
Поэтому не исполнивший условия задаточной расписки относительно
совершения формального акта на запроданное имение в назначенный
распискою срок не обязан, кроме потери задатка или возвращения его в
двойном количестве, вознаграждать контрагента за убытки, причиненные ему
несовершением формального акта»
27
(Решение Сената 1904/28).
Так Кассо Л.А. отмечает, что: «на практике контрагенты крайне редко
прибегают к запродаже, почти всегда предпочитая задаточную расписку.
Запродажная может пригодиться лишь тогда, когда желательно обеспечить
заключение купли неустойкой, для которой не может быть места в задаточной
расписке (см. ст. 1681 и 1686 т. X ч. 1), так как последняя никаких других
правомочий, кроме задаточных не создает. Существенной разницей между
этими двумя сделками после 1854 г., когда запродажа уже не могла вести к
понудительному приобретению собственности, является лишь иск об убытках,
порождаемый только одной запродажей»
28
.
Таким образом, договор запродажи порождал обязанность заключивших
его сторон заключить основной договор и одновременно предоставлял каждой
из сторон право требовать от другой стороны заключения основного договора.
До 1854 года решение суда означало возникновение договорного обязательства,
но не являлось фактом, «понуждающим» ответчика к совершению того, что он
совершать не хочет, а кроме него - никто не может
29
. Т.е. применялись
последствия, предусмотренные законом для неисполнения договора данного
вида. Однако, после 1854 года предоставления судебной защиты такого права,
27
Решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената (Решение Сената) 1904/28.
28
Проф. Л.А. Кассо. Указ соч. стр. 172-179
29
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве, 5-е издание, переработанное, «Статут», 2010
23
законодательство не предусматривало, вместо этого последствиями нарушения
стороной условий договора запродажи могло стать только применение мер
ответственности, установленных договором запродажи, таких как уплата
неустойки, потеря задатка, а также обязанность возместить убытки,
причиненные неисполнением
30
.
В виду дискуссионности в настоящее время вопроса об убытках,
подлежащих возмещению в случае не заключения основного договора,
интересно обратить внимание на то, как решался этот вопрос
дореволюционным российским законодательством. Так, судебная практика
придерживалась позиции, что «в случае отказа продавца совершить купчую
крепость, согласно запродажной записи, количество следуемого с него
вознаграждения в пользу покупщика за причиненный ущерб должно
определиться разницею между условленною ценою и действительною
стоимостью имения в назначенный записью срок»
31
. В случае, если запродажа
обеспечивалась задатком, то согласно ст.1594 Гражданского Уложения (1905 г.)
в дополнение к мерам, предусмотренным в отношении распоряжения задатком,
установлено, что кроме того «виновный обязан вознаградить другую сторону за
убытки, насколько они превышают задаток»
32
.
Мейер Д.И. высказывал мнение, относительно взыскания возможных
убытков, представляющееся актуальным и в современный период развития
законодательства: «между тем как при нарушении права по другим договорам
убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны и
удобоопределимы, убытки, происходящие от нарушения договора запродажи,
не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но иногда даже –
невозможно. Поэтому-то запродажа обыкновенно обеспечивается неустойкой, и
притом столь значительной, что она лишает контрагента всякой охоты
уклоняться от исполнения договора. Неустойка эта налагается на того и другого
30
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 424, 425.
31
Решение Сената 79/317, цитата по: «Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и
комментариями русских юристов». Составитель И.М. Тютрюмов. Книга четвертая.
32
ст.1594 Гражданского Уложения (1905г.)