54
лица судами не выявлено»
79
. Вопрос о возмещении убытков в данном деле не
рассматривался, таким образом, не представляется возможным оценить
позицию суда по вопросу о том кем и в каком порядке, в данном случае,
должны компенсироваться убытки.
Так же интересен случай заведомой неисполнимости основного договора,
например, если к моменту понуждения к заключению основного договора
предмет такого основного договора не существует, либо отчужден продавцом и
не находится в его владении. Необходимо ли в данном случае применять
многоступенчатую конструкцию, состоящую в понуждении к заключению
заведомо неисполнимого основного договора и применении впоследствии мер
ответственности к неисправной стороне, установленных таким основным
договором, или ограничиться только взысканием убытков за неисполнение
предварительного договора. Теоретические исследователи вопроса в основном
склоняются в пользу последнего варианта, признавая искусственной и
избыточной конструкцию заключения неисполнимого основного договора и
предъявления уже в его рамках соответствующих договорных исков, взыскании
убытков.
Таким образом, можно отметить, что в связи с существующей проблемой
необходимости наличия к моменту заключения основного договора
предпосылок его действительности, в ряде случаев условие о возможности
понуждения неисправной стороны к заключению основного договора
оказывается неисполнимым. Данное замечание имеет особое значение при
рассмотрении вопроса о взыскании убытков, вызванных неисполнением
стороной обязательств из предварительного договора. В связи с этим большой
интерес вызывает вопрос о пределах свободы воли сторон в установлении
последствий уклонения стороны договора от заключения основного договора
иных, чем предусмотрено ст.429 и п.4. ст.445 ГК РФ.
Представляется, что стороны имеют возможность самостоятельно
установить последствия, отличные от установленных ст.429 и п.4 ст.445 ГК РФ.
79
Определение Верховного Суда РФ от 01.11.2018г. № 305-ЭС18-18564 по делу А40-118868/2017
55
Данное предположение основано на принципе свободы договора, в
соответствии с п.2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, и находит свое подтверждение в п.4
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее
пределах», в котором отмечено, что «если норма не содержит явно
выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора,
отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии
императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна
рассматриваться как диспозитивная…Например, статья 475 ГК РФ о
последствиях передачи покупателю товара ненадлежащего качества не
исключает право сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия
названного нарушения (в том числе по-иному определить критерии
существенности недостатков товара или дополнить те права, которые
предоставляются данной статьей покупателю)»
80
.
Возможно, в случае предварительного договора, интересам сторон более
отвечало бы установление условий только о компенсации убытков, вызванных
неисполнением стороной обязательств по заключению основного договора или
выплате неустойки, без обязанности доказательства размера понесенных
убытков или, по аналогии с «задаточной распиской» - ограничение только
последствиями, предусмотренными обеспечением обязательств из
предварительного договора задатком.
Так же, представляется, что в случае заключения предварительного
договора сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность,
обоснованным может оказаться включение в предварительный договор условий
о праве сторон в одностороннем порядке отказаться от обязательств,
установленных таким предварительным договором, с установлением платы за
такой отказ, в соответствии с п.3. ст.310 ГК РФ.
Вопрос возмещения убытков в соответствии с п.4. ст.445, в связи с
предварительным договором, представляется крайне существенным, особенно в
случаях, когда право на понуждение к заключению основного договора
80
п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16
56
является нереализуемым. Так, в настоящее время, отсутствует единый,
общепринятый подход по данному вопросу, отсутствует единообразная
судебная практика и имеется ряд теоретических спорных вопросов о размере
подлежащих возмещению убытков и порядке их определения.
В общем случае, при отсутствии оснований для ограничения возмещения
причиненных убытков, убытки подлежат возмещению в полном объеме.
Согласно п.2 ст.393 ГК РФ «Возмещение убытков в полном размере означает,
что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение,
в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено
надлежащим образом»
81
. Согласно ст.394 ГК РФ в случае установления
сторонами договора неустойки за нарушение обязательств стороной, убытки
возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Предварительным договором
стороны могут предусмотреть случаи: когда допускается взыскание только
неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме
сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо
неустойка, либо убытки.
Довольно очевидным представляется факт, что размер и состав убытков
пострадавшей стороны является различным для случаев, когда результатом
предъявленного иска о понуждении виновной стороны к заключению
основного договора будет являться заключение такого договора и случая, когда
суд придет к выводу, о невозможности (по основаниям, зависящим от воли
виновной стороны, либо третьего лица со стороны такой виновной стороны)
заключить указанный договор. В последнем случае размер и характер убытков
пострадавшей стороны имеет более значительные размеры, в общем случае
включает в себя не только реальный ущерб, но и в большей части упущенную
выгоду. В связи со сложившимся достаточно формализованным и
затруднительным порядком определения упущенной выгоды пострадавшей
стороны, представляется интересным возможность применения в данном
случае положений ст.393.1 ГК РФ, регулирующей возмещение убытков при
81
п.2 ст.393 Гражданского Кодекса РФ
57
расторжении договора вследствие ненадлежащего исполнения или
неисполнения его должником. В соответствии с п.2. указанной статьи кредитор
может требовать возмещения убытков в виде разницы между ценой,
установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой
82
. В указанном
случае применяется упрощенный порядок определения размера убытков, что
более отвечает интересам пострадавшей стороны.
Отдельно стоит рассмотреть возможности применения сторонами в
предварительном договоре предусмотренных действующим законодательством
способов обеспечения обязательств. Так, в ходе реформы гражданского
законодательства в 2015 году, Федеральным законом №42-ФЗ от 08.03.2015 г.
была введена отдельная норма, предусматривающая возможность применения
такой меры обеспечения, как задаток к предварительному договору (п.4 ст.380
ГК РФ). В целях разъяснения особенностей порядка применения данной
обеспечительной меры в предварительном договоре, Пленум Верховного Суда
в Постановлении №49 от 25.12.2018г. в п.26 указал, что исполнение
предварительного договора может быть обеспечено задатком, неустойкой.
Кроме того в Постановлении уточнено, что «задаток, выданный в обеспечение
обязательств по предварительному договору лицом, обязанным совершить
платеж (платежи) по основному договору, зачисляется в счет цены по
заключенному основному договору (пункт 1 статьи 380 ГК РФ). Если задаток
выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу по
основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть
задаток, если иное не предусмотрено законом или договором или не следует из
существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон»
83
.
Необходимо отметить, что до указанного момента внесения изменений в
действующее законодательство, по вопросу возможности использования
задатка в целях обеспечения обязательств из предварительного договора не
82
ст.393.1 Гражданского Кодекса РФ
83
П.26 Постановлен Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
58
существовало единой позиции, как в судебной практике, так и в научных
кругах.
В частности К.И. Скловский ранее указывал: «учитывая, что платежная
функция задатка, как следует из нормы ст. 380 ГК РФ, неотделима от
обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору
справедливо представляется недопустимым»
84
. Аналогичной правовой позиции
придерживалось большее количество исследователей данного вопроса. Так,
например, Мелихов Е.И. отмечал: «итак, предварительный договор носит
организационный характер и не порождает имущественных, а тем более
денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная
функция задатка реализована быть не может»
85
. Бутенко Е.В.: «Совершенно
очевидно, что использовать задаток в том виде, в котором он представлен в
Гражданском кодексе РФ, применительно к предварительным договорам
неправомерно»
86
. Гонгало Б.М. отмечал, что «характеристика предварительного
договора в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение
данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в
том числе и денег) одной стороной другой стороне»
87
, соответственно он не
может быть обеспечен задатком.
Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин предлагали «упорядочить сложившееся
положение путем внесения в параграф 7 гл.23 ГК РФ правовой нормы,
аналогичной ст.1599 Проекта Гражданского Уложения, которая позволяла бы
обеспечивать задатком исполнение предварительного договора»
88
.
В судебной системе так же отсутствовал единообразный правовой подход
по данному вопросу. При этом, в системе арбитражных судов превалировала
позиция о невозможности использования данной меры обеспечения. Так из
Постановления Президиума ВАС РФ от 19.01.2010г. №13331/09 по делу А40-
84
Скловский К.И. Указ. Соч.
85
Мелихов Е.И., Статья: Предварительный договор и задаток, «Юрист», № 4, 2003
86
Бутенко Е.В. Статья: Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства, «Журнал
российского права», № 3, 2004
87
Гонгало Б.М. «Учение об обеспечении обязательств. Теория и практика». М.: Статут, 2004, с.256
88
Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А., «Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском
праве», Аспект Пресс, Москва, 2008 г., с.120
59
59414/08-7-583 следует, что так как задатком может обеспечиваться исполнение
сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору,
должником по которому является или будет являться сторона, передавшая
задаток, а предварительный договор не содержит каких-либо денежных
обязательств сторон друг перед другом, следовательно, является невозможным
применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по
предварительному договору
89
. Так же Определением ВАС РФ от 09.02.2012г. №
ВАС-295/12 по делу №А55-4340/2011 указывается, что, по мнению суда, так
как обязательства сторон из предварительного договора по заключению
основного договора не являются денежными и других обязательств из него не
возникают, соответственно между сторонами не возникает никаких
обязательств, которые мог бы обеспечивать задаток. Поэтому предварительный
договор в части, определяющей отношения сторон по предоставлению задатка,
противоречит ст.380, 429 ГК РФ
90
. Аналогичный правовой подход применен
например в Постановлениях ФАС Московского округа от 02.07.2009 № КГ-
А40/5617-09
91
, ФАС Уральского округа от 07.04.2010 № Ф09-2179/10-С6
92
,
ФАС Центрального округа от 18.02.2009 № Ф10-211/09
93
.
В то же время в системе судов общей юрисдикции сложилось лояльное
отношение к использованию задатка в качестве меры обеспечения исполнения
обязательств из предварительного договора, что подтверждается обширной
судебной практикой по данному вопросу судов разного уровня, допускающих
его использование. Так, Верховный Суд РФ положительно относится к задатку
как способу обеспечения обязательств в вышеупомянутых условиях. В качестве
примеров можно привести следующие решения: Определение Судебной
коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5: «Доводы
надзорной жалобы о том, что нормы ГК РФ о задатке не могут быть применены
к обязательствам, вытекающим из предварительного договора, так как договор
89
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010г. №13331/09 по делу А40-59414/08-7-583
90
Определение ВАС РФ от 09.02.2012г. № ВАС-295/12 по делу №А55-4340/2011
91
Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2009 № КГ-А40/5617-09
92
Постановление ФАС Уральского округа от 07.04.2010 № Ф09-2179/10-С6
93
Постановление ФАС Центрального округа от 18.02.2009 № Ф10-211/09
60
купли-продажи квартиры сторонами заключен не был и основное обязательство
денежного характера отсутствует, не основаны на законе.
Задатком в данном случае обеспечивалось возникшее из предварительного
договора обязательство сторон, т.е. продавца и покупателя, заключить
основной договор - договор купли-продажи конкретной квартиры на
согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось
одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи
квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная сумма задатка в случае
его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию»
94
.
Так же в Определении СК по гражданским делам ВС РФ от 10 марта 2009
г. № 48-В08-19 указывалось: «Как следует из вышеперечисленных норм,
основная цель задатка - предотвратить неисполнение договора (статья 329 ГК
РФ). Кроме того, задаток служит доказательством заключения договора, а
также способом платежа. При этом Гражданский кодекс РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора (статья 429 ГК
РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в
будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной пунктом 2 статьи 381 ГК РФ и выражающейся
в потере задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за
неисполнение договора»
95
.
Вероятно, такая разница в подходах вызвана тем, что инструмент задатка
имел и имеет крайне распространенное практическое применение в сфере
оформления частных сделок с жилой недвижимостью, что и обусловило
необходимость применения в системе судов общей юрисдикции озвученного
подхода в целях обеспечения стабильности гражданского оборота.
Таким образом, принятие вышеуказанной нормы относительно
возможности применения задатка в качестве обеспечительной меры по
94
Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5
95
Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 10 марта 2009 г. № 48-В08-19
61
предварительному договору (п.4 ст.380 ГК РФ), позволило устранить правовую
неопределенность, существовавшую по данному вопросу, хотя и не сняло
связанных с ним теоретических противоречий, озвученных рядом ученых.
Интересным представляется вопрос о возможности использования в
предварительном договоре иных мер обеспечения, предусмотренных
действующим законодательством. В силу отсутствия прямого законодательного
запрета, а так же на основании п.2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, в соответствии с
которыми лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе
договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий
договора, стороны при заключении предварительного договора свободны в
выборе мер обеспечения обязательств сторон из него и не ограничены задатком
либо неустойкой. Также возможность обеспечения обязательств из
предварительного договора иными мерами обеспечения в настоящее время
подтверждена обширной судебной практикой.
В силу того, что предварительный договор в общем случае является
двусторонне обязывающим, возможна реализация мер обеспечения, которые бы
в равной мере гарантировали обеспечение интересов обеих сторон. Например,
интересной представляется правовая конструкция, предусматривающая
внесение обеими сторонами денежных средств в депозит нотариусу, в качестве
обеспечительного платежа, обеспечивающего уплату неустойки сторонами.
В случае установления сторонами предварительного договора положений
о неустойке, особо хотелось бы обратить внимание на необходимость,
корректного указания случаев ее применения, для исключения возможности
злоупотребления сторон. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от
12.02.2013г. №13585/12 рассматривался случай предъявления стороной иска о
взыскании неустойки, предусмотренной предварительным договором за
уклонение от заключения основного договора. Особенностью указанного дела
было то, иск был предъявлен после заключения основного договора на
основании решения суда, а значительный размер неустойки послужил
основанием для отказа в ее взыскании по следующим, указанным судом,
62
основаниям: «Согласно статье 431 Гражданского кодекса при толковании
условий договора судом принимается во внимание буквальное значение
содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора
в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими
условиями договора.
Соотношение определенных предварительным договором цены спорного
здания и размера неустойки, превышающего цену более чем в 7 раз, а также
включение в договор условия об уплате неустойки только продавцом в случае
отказа от заключения основного договора свидетельствуют о том, что
неустойка была установлена сторонами исключительно на случай, если
основной договор не заключен ни в добровольном, ни в судебном порядке (его
срыв), в целях компенсации покупателю возможных убытков.
Однако, учитывая, что 25.04.2011 общество «Транспортник-12» и
общество «Престиж» заключили договор купли-продажи спорного здания, а
значит, предварительный договор исполнен, суд кассационной инстанции
пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания с
общества «Транспортник-12» предусмотренной предварительным договором
неустойки»
96
.
Таким образом, в данном случае длительного судебного разбирательства
возможно было избежать, указав, что неустойка установлена именно на случай
когда основной договор не заключен ни в добровольном, ни в судебном
порядке.
Коротко хотелось бы коснуться вопроса оборотоспособности прав из
предварительного договора. В то время, как вопрос возможности перехода прав
от одного юридического лица к другому в порядке универсального
правопреемства практически не вызывает разногласий в научных кругах,
вопросы, связанные с возможностью уступки права требования заключения
основного договора и наследования прав из предварительного договора,
являются дискуссионными. Так в юридической литературе широко
96
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013г. №13585/12
63
распространена точка зрения, согласно которой обязательство заключить
договор неразрывно связано с личностью должника и кредитора, ввиду чего
передача другим лицам прав требования из предварительного договора
неправомерна на основании статьи 383 ГК РФ, которая исключает возможность
перехода к другим лицам требований личного характера. Разделял данный
подход Витрянский В.В., который указал, что «чтобы сделать возможной
уступку права из предварительного договора, требуется специальное указание
закона»
97
. По иным основаниям, но К.И. Скловский так же пришел к выводу о
невозможности уступки прав из предварительного договора: «...поскольку
предварительный договор в буквальном смысле неимущественный, он, надо
полагать, исключает правопреемство третьими лицами»
98
. Аналогичную
позицию разделяет значительное число исследователей данного вопроса.
Представляется, что, так как в предварительном договоре обе стороны
являются обязанными (в отличие от опциона, например), то в данном случае
передача прав возможна только одновременно с переводом долга, т.е. с
согласия второй стороны договора. Однако, это не является препятствием для
уступки стороной денежного требования, возникшего в процессе исполнения
предварительного договора, например требования о возврате суммы задатка, в
случае возникновения у стороны такого права, обусловленного договором.
Относительно вопроса, входят ли права и обязанности, являющиеся
содержанием обязательства из предварительного договора, в состав наследства
так же отсутствует единый подход. Так, Меньшенин П.А. предлагает считать,
что «в силу статьи 1112 ГК РФ, которая исключает из наследственной массы
права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя... права
и обязанности, являвшиеся содержанием предварительного договора, в состав
наследственного имущества не входят»
99
. Однако, в судебной практике
встречается и противоположный подход, соответствующий ранее
97
Витрянский В.В. Вопрос-ответ // СПС «КонсультантПлюс», 2015
98
Скловский К.И. Указ. Соч.
99
Меньшенин П.А. «Понятие и предмет предварительного договора: основные подходы теории и практики»,
Вестник ВАС РФ. 2011. № 1. с. 34