24
вместе, равная по количеству или неравная, – по соглашению между
контрагентами»
33
.
В указанный период также существовал подход о возможности перехода
обязательств из запродажи по наследству: «ответственность за неисполнение
запродажи в случае смерти вступившего в договор лица возлагается лишь на
того из наследников, который получил запроданное имение»
34
.
В целом, довольно интересной представляется оценка инструмента
запродажи, содержащаяся в статье Энциклопедического Словаря Ф.А.Брокгауза
и И.А.Ефрона: «Неисполнение договора Запродажи ведет по нашему праву к
уплате убытков (в смысле интереса в договоре), или неустойки, или к потере
задатка, причем закон требует (ст. 1681), чтобы в запродажной записи
(необходимая форма для Запродаже недвижимостей, она совершается
нотариальным порядком или с запиской у крепостных дел), равно как и в
письменном договоре о Запродаже движимостей, «были с точностью
обозначены... меры обеспечения и вознаграждения той или другой стороны, а
если была назначена неустойка или уплачен задаток, то и последствия сего для
обеих сторон, на случай если бы совершение акта почему-либо не состоялось».
Требование точного обозначения мер обеспечения и вознаграждения неизбежно
у нас (в противоположность римскому праву) ввиду почти полной
невозможности доказать размер убытков по нашим правилам об их взыскании.
Принудительное заключение условленного договора (напр. совершение купчей
крепости) у нас не допускается ни законом, ни судебной практикой, именно
ввиду возможного при этом нарушения свободы соглашения»
35
.
Приведенное рассуждение также подтверждает тот факт, что судебная
практика в дореволюционной России отвергала возможность понуждения к
заключению основного договора, предусмотренного заключенным сторонами
предварительным договором, придерживаясь подхода о невозможности
33
Мейер Д.И. указ. Соч.
34
Решение Сената 69/1185, цитата по: «Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и
комментариями русских юристов». Составитель И.М. Тютрюмов. Книга четвертая
35
Энциклопедический Словарь Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефрона,, Под редакцией профессора И.Е.Андреевскаго,
К.К.Арсеньева и заслуженного профессора Ѳ. Ѳ.Петрушевскаго, С.-Петербургъ, 1890—1907
25
принуждения к заключению договора, хотя бы даже сторона и обязалась
заключить таковой.
Интересным представляется мнение Г.Ф. Шершеневича, отметившего, что
«с точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий
особенность русского законодательства и при том не особо давнего
происхождения (18 века), является совершенно излишним в системе
договоров»
36
. Так, по его мнению, необходимость использования конструкции
договора запродажи в основном обуславливалась невозможностью заключения
договора купли-продажи в отношении «чужой вещи». Так в отношении
возможности заключения договора купли-продажи будущего урожая он
указывал, «что право собственности на несуществующую вещь немыслимо, что
из права собственности на землю нельзя выводить права собственности на
плоды, еще не появившиеся. Поэтому так называемая продажа будущего
урожая в действительности будет запродажей»
37
.
Также одним из случаев, когда заключению основного договора может
предшествовать заключение сторонами договора предварительного,
указывается необходимость заключения «реальных контрактов». Так в статье
посвященной договору запродажи, приведенной в Энциклопедическом Словаре
Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефрона., в частности отмечается: «что в настоящее время
исчезают так называемые «реальные контракты», составлявшие один из
главных стимулов к заключению предварительных договоров»
38
.
В общем же случае целью применения указанной правовой конструкции
являлось преодоление препятствий, существующих для заключения основного
договора, или, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, причина заключения
предварительного договора виделась в отсутствии возможности заключить
основной договор даже под отлагательным условием
39
. Для дальнейшего
рассмотрения вопроса о месте института предварительного договора в системе
36
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 415.
37
Шершеневич Г.Ф. указ.соч.С. 416.
38
Энциклопедический Словарь Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефрона, Под редакцией профессора И.Е.Андреевскаго,
К.К.Арсеньева и заслуженного профессора Ѳ. Ѳ.Петрушевскаго, С.-Петербургъ, 1890—1907
39
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 424, 425
26
действующего права и возможных случаев его применения, указанный вывод
имеет большое значение.
Таким образом, резюмируя вышеизложенное, можно отметить, что в
дореволюционном российском законодательстве конструкция
предварительного договора предусматривалась для отдельных видов договоров,
необходимость ее применения была вызвана в основном запретом на
совершение сделок купли-продажи с «чужим» имуществом и реальностью
договора займа. Возможно было обеспечение обязательств из такого
предварительного договора задатком, неустойкой. Понуждение к заключению
основного договора в судебном порядке не предусматривалось, последствиями
нарушения обязательств была возможность применения мер ответственности,
установленных договором, взыскание убытков.
В дальнейшем развитии Российского законодательства в Гражданском
кодексе Р.С.Ф.С.Р. 1922 года институт предварительного договора появился
только в 1925 году и упоминался в узконаправленном смысле, он мог
предшествовать только заключению в будущем договора купли-продажи
недвижимого имущества - «запродажная запись» (статьи 182-а, 182-б, 182-в) и
письменно понуждать к заключению реального договора займа (статьи 218,
219).
Положения Кодекса имели более практическую направленность, по
сравнению с ранее действовавшими в дореволюционной России,
регулировавшими данные правоотношения. Так Кодекс устанавливал
обязательность нотариального удостоверения запродажной записи, а так же
государственную регистрацию такой записи по требованию заинтересованной
стороны
40
(ст.182-в). В соответствии с требованиями законодательства в срок
не позднее 6 (шести) месяцев со дня нотариального удостоверения
запродажной записи сторонами должен был быть совершен основной договор
40
Ст.182-в Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р. 1922 года, в редакции Декрета ВЦИК, СНК РСФСР от 30.03.1925 «Об
изменении и дополнении ст. 182 Гражданского Кодекса Р.С.Ф.С.Р.».
27
или предъявлен одной стороной иск к другой стороне о совершении купли-
продажи, в противном случае действие запродажной записи прекращалось.
Как видно из содержания указанных норм, в применении запродажной
записи законодатель отказался от существовавшего дореволюционного подхода
о невозможности понуждения к заключению основного договора, установив,
что суд может признать либо совершенным договор купли продажи с
применением последствий по ст.189 (покупатель может либо требовать
исполнения договора и передачи ему приобретенного имущества с
возмещением убытков либо, отказавшись от договора, требовать возмещения
всех убытков) или ст.190 (продавец может либо требовать исполнения договора
с уплатой ему цены договора и возмещения убытков либо, отказавшись от
договора, требовать возмещения всех убытков) либо признать расторгнутою
запродажную запись с компенсацией убытков
41
.
В отношении предварительного договора займа такого права на обращение
в суд с понуждением о заключении основного договора займа установлено не
было, так же как не было установлено специальных правил о возмещении
убытков, вызванных неисполнением такого предварительного договора.
Вероятно, подлежали применению общие нормы, регулирующие данные
правоотношения.
Впоследствии, в советский период развития гражданского
законодательства, с развитием плановой государственной экономики, институт
предварительного договор практически был забыт, Гражданский кодекс 1964 г.
прямо не упоминал этой правовой конструкции, но в то же время и не запрещал
заключение подобного рода договоров, что обеспечивалось наличием ст.4,
которая признавала возможность возникновения гражданских прав и
обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не
предусмотренных законом, но и не противоречащих ему. Однако в данной
ситуации скорее поддерживался правовой подход, применявшийся ранее в
41
Ст.182-б Гражданского кодекса Р.С.Ф.Р. 1922 года, в редакции Декрета ВЦИК, СНК РСФСР от 30.03.1925 «Об
изменении и дополнении ст. 182 Гражданского Кодекса Р.С.Ф.С.Р.»
28
дореволюционной России, не дававший права заинтересованной стороне
обязать должника заключить договор через суд, а предоставлявший только
права требования возмещения убытков и применения иных мер
ответственности, предусмотренных договором.
В последующем, только уход от государственного регулирования дал
новый толчок в развитии правового института. Ситуация изменилась с
принятием в 1991 году Основ гражданского законодательства. В специальной
ст.60 Основ законодатель определил порядок заключения, обязательные
требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к
последствиям его нарушения, предусмотрев возможность заявления требования
сторонами о понуждении заключить договор.
В дальнейшем новый Гражданский кодекс России, принятый
Государственной Думой 21 октября 1994 г. и введенный в действие с 1 января
1995 г., пошел по пути Основ гражданского законодательства 1991 г. В нем
была выделена специальная статья, посвященная Предварительному договору -
ст. 429.
В последствии, в правовой концепции предварительного договора
последовательно произошли существенные изменения, основные из них, на
взгляд автора, были связаны с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от
17.11.2011 г. №73, повлекшего кардинальные изменений в подходе,
применяемом в судебной практике, а так же принятыми в ходе реформы
гражданского законодательства изменениями Гражданского Кодекса РФ, в
частности, наиболее существенные, ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», что
будет разобрано в следующем разделе работы.
29
Глава 2. Гражданско-правовые особенности предварительного договора
2.1 Конструкция, условия предварительного договора и требования к его
оформлению
Как отмечалось выше, Предварительный договор регулируется
специальной статьей 429 Гражданского кодекса РФ. По смыслу указанной
статьи по предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Таким образом, предметом предварительного договора являются
взаимные обязательства сторон по заключению основного договора.
Содержащееся в ГК указание на то, что речь идет о заключении основного
договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, без
каких-либо оговорок подтверждает: практически предварительный договор
может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида)
42
.
Однако, традиционно основной сферой применения указанных договоров
являлись сделки с недвижимым имуществом, с учетом изменений во времени
действующих применимых норм законодательства, а так же существующих
правовых подходов высших судов при формировании судебной практики. Так
Брагинский М.И. и Витрянский В.В. обосновывали необходимость применения
конструкции предварительного договора в данной сфере следующим образом:
«в результате создавалась ситуация, при которой договор не мог быть заключен
до того, как продавец приобретал на составляющую его предмет недвижимость
право, надлежащим образом оформленное. Типичный пример - невозможность
для наследника получить соответствующий документ на строение до истечения
установленного срока принятия наследства. В таком случае регистрация
договора не могла быть осуществлена, а без регистрации он лишен
юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать
42
Брагинский М.И., Витрянский В.В., «Договорное право. Общие положения» (книга 1) (3-е издание,
стереотипное, «Статут», 2001
30
наследника - будущего продавца - с покупателем оставалось заключение
предварительного договора»
43
.
Так же данная позиция об указании того, что «предварительный договор -
неизбежная и необходимая форма отношений в тех ситуациях, когда участник
основного договора еще не «приобрел на составляющую его предмет
недвижимость право, надлежащим образом оформленное» Именно в ожидании
получения и оформления права и заключается предварительный договор. Для
этих ситуаций он, прежде всего и предназначен, потому что в других случаях
форма предварительного договора малопригодна, сама нужда в этом договоре
не очевидна и ее обоснование «связано со значительными трудностями», так
как всегда может быть заключен основной договор с указанием срока
исполнения» была поддержана Скловским К.И.
44
.
Указанного подхода о невозможности заключения распорядительного
договора в отношении чужого недвижимого имущества (право собственности
на которое в дату заключения соответствующего договора не принадлежало
продавцу, арендодателю либо которое не было создано к такому моменту) и
необходимости в данном случае использовать конструкцию предварительного
договора, придерживалась в ранний период и судебная практика. В качестве
примера можно привести Постановление Пленума ВАС РФ от 14.07.2009 г. по
делу №А41-К1-13707/07: «использование юридической конструкции
предварительного договора передачи имущества (в частности аренда) имеет
своей целью связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на
необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок
восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного
договора»
45
.
Необходимо отметить, что в период до принятия ФЗ №214-ФЗ от
30.12.2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов
43
Брагинский М.И., Витрянский В.В., «Договорное право. Общие положения» (книга 1) (3-е издание,
стереотипное, «Статут», 2001
44
Скловский К.И. «Собственность в гражданском праве», 5-е издание, переработанное, «Статут», 2010, с.231
45
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.07.2009 г. по делу №А41-К1-13707/07
31
и иных объектов недвижимости», существенный объем заключаемых
предварительных договоров приходился именно на область привлечения
строительной отраслью и застройщиками денежных средств граждан на
строительство многоквартирных домов с дальнейшим приобретением такими
гражданами прав собственности на квартиры в этих домах. В связи с
отсутствием специального регулирования и системы контроля за исполнением
хозяйствующими субъектами обязательств по целевому использованию
полученных денежных средств, отсутствием как государственной регистрации
договоров, так и механизмов обременений таких строящихся объектов, в
данной сфере имелось огромное количество злоупотреблений.
Кроме того, к данной модели прибегали так же и официальные органы
власти. Так, например, типовой формой предварительного договора,
являющейся Приложением № 2 к распоряжению Департамента жилищной
политики и жилищного фонда города Москвы от 14 июня 2007 г. №723 «Об
утверждении типовых форм предварительных договоров и договоров купли-
продажи жилых помещений, находящихся в собственности города Москвы»
предусматривалось, что обязательства по оплате 100% выкупной стоимости
жилых помещений возникают после подписания предварительного договора
46
.
Все вышеуказанное привело к необходимости принятия специального
закона, регулирующего данные правоотношения и, следовательно,
исключавшего необходимость, да и возможность в соответствии с законом
применения к отношениям иных типов договорных конструкций, кроме
установленной законом – договора долевого участия. С принятием указанного
закона, область применения конструкции предварительного договора в
отношении приобретения помещений в строящихся объекта ограничилась
исключительно областью строительства нежилых объектов.
Дальнейшее существенное изменение произошло с принятием
Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54. Указанное Постановление
46
Распоряжение Департамента жилищной политики и жилищного фонда города Москвы от 14 июня 2007 г.
№723 «Об утверждении типовых форм предварительных договоров и договоров купли-продажи жилых
помещений, находящихся в собственности города Москвы»
32
радикально поменяло применяемый правовой подход в отношении
возможности заключения договоров купли-продажи в отношении будущей
вещи. Актуальность принятия была продиктована необходимостью придания
единообразия судебной практике по рассмотрению споров, основанных на
многообразной палитре видов договоров, которыми стороны пытались
регулировать взаимоотношения по строительству новых объектов недвижимого
имущества с использованием привлеченных денежных средств и дальнейшим
приобретением прав собственности на такие вновь возведенные объекты.
Так, суд указал: «В связи с тем, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не
содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в
отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое
на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном
реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), но по
условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-
продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что
отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости
права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не
является основанием для признания такого договора недействительным»
47
.
Данным Постановлением была осуществлена, своего рода легитимизация
понятия «будущая недвижимая вещь». Так же существенным было указание на
то, что для согласованности предмета договора в отношении купли-продажи
будущей вещи было достаточно указания его всего лишь с достаточной
степенью идентификации: «индивидуализация предмета договора может быть
осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить
недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору
(например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная
площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства
47
П.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54
33
недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной
документацией)»
48
.
Ряд авторов и исследователей в области российского гражданского права
отметили большую значимость указанного Постановления для практического
применения правовых институтов ГК РФ. Например, Скловский К.И. отмечал:
«Несмотря на признание возможности уступки будущего права, продажа
будущей вещи вызывала длительное время сомнения и немалые затруднения у
участников гражданских правоотношений и у судов, на разрешение которых и
направлено комментируемое Постановление.
Наиболее важным и существенным с социальной и экономической точки
зрения является применение конструкции купли-продажи будущей вещи для
привлечения (освоения) средств в сфере строительства, прежде всего в рамках
различных финансируемых бюджетом более или менее масштабных программ.
Видимо, именно поэтому комментируемое Постановление посвящено только
приобретению недвижимости»
49
.
Так же Бевзенко Р.С. отмечал, что: «Комментируемое Постановление
вызвало множество комментариев и откликов как в научной среде, так и от
практикующих юристов. Примечательно, что отзывы коллег, занимающихся
научным, системным изучением права, в основном комплементарные;
напротив, некоторая часть практикующих юристов правовые позиции ВАС РФ
приняли в штыки, объясняя это самыми разными основаниями: начиная с
набивших оскомину надуманных упреков в якобы неконституционном
судебном правотворчестве и заканчивая банальным мнением, будто бы ВАС
РФ прикрыл ранее успешную практику регистрации недвижимости через суд…
Однако Пленум ВАС РФ дал единственно верное, на мой взгляд,
толкование соотношения этих норм, признав, что приоритет имеет норма ст.455
48
П.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54
49
. Скловский К.И., Трудные вопросы применения законодательства, комментарии Постановления Пленума ВС
РФ №10, Пленума ВАС РФ №22 от 29 апреля 2010 г., Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011г. №54,
Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013г. №153