34
ГК РФ, устанавливающая принципиальную возможность обязываться по
поводу любого имущества, которое еще не было создано продавцом.»
50
.
Евдокимов А. отмечал важность принятия Постановления именно для
практической сферы, указав, что: «разъяснения носят существенный
практический характер, так как влекут необходимость структурирования
многих каркасных отношений в сфере строительства недвижимости на
основании иных, отличных от ранее применявшихся договорных, моделей.
Стоит отметить, что Постановление № 54 касается особенностей
регулирования процесса строительства как нежилых объектов (зданий,
сооружений), так и объектов жилищного строительства»
51
.
С принятием указанного Постановления, соответственно поменялся и
подход в отношении возможности заключения договора аренды будущей
недвижимой вещи. Так в п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г.
№73 указывается: «Судам следует иметь в виду, что по смыслу названной
статьи арендодатель, заключивший договор аренды и принявший на себя
обязательство по передаче имущества арендатору во владение и пользование
либо только в пользование, должен обладать правом собственности на него в
момент передачи имущества арендатору. С учетом этого договор аренды,
заключенный лицом, не обладающим в момент его заключения правом
собственности на объект аренды (договор аренды будущей вещи), не является
недействительным на основании статей 168 и 608 ГК РФ»
52
.
Отдельно необходимо рассмотреть еще одну исторически востребованную
область возможного использования инструмента предварительного договора:
заключение реального договора. В данном случае необходимость его
применения обусловлена желанием сторон до заключения такого реального
договора (собственно передачи вещи, денег) придать некую правовую
50
Бевзенко Р.С., Статья: «Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью. Комментарий к
Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г.№ 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»,
«Вестник ВАС РФ», 2012, № 3)
51
Евдокимов А., Статья: Анализ судебной практики по Постановлению Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 г.,
«Жилищное право», 2012, № 6
52
П.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. №73
35
обязательность предварительным договоренностям сторон о заключении такого
реального договора. В качестве наиболее распространенного примера
рассмотрим договор займа. До принятия Федеральным законом от 26.07.2017
№212-ФЗ изменений в Гражданский кодекс РФ, договор займа считался
заключенным с момента передачи денег или вещей, определенных родовыми
признаками. В то же время в деятельности хозяйственных обществ такой
передаче денег предшествовал предварительный процесс, связанный с
согласованием условий договора, приданием договору займа надлежащей
письменной формы. Формально, подписанный сторонами договор займа до
перечисления по нему денежных средств займа, являлся предварительным
договором о предоставлении такого займа и связывал стороны обязательствами
из такого предварительного договора. Вопрос о возможности применения
положений ст.429 ГК РФ о понуждении к заключению основного договора, в
случае, если речь шла про реальный договор, является спорным и не нашел
широкого применения в хозяйственной деятельности сторон.
Внесенными Федеральным законом №26.07.2017 № 212-ФЗ изменениями,
законодатель устранил данное излишнее регулирование, носившее скорее
исторический характер, приведя содержание правовых норм, регулирующих
договор займа, в соответствие с требованиями современного хозяйственного
оборота и сложившейся деловой практики. Так, в отношении договоров займа,
заимодавцем по которому выступает юридическое лицо, предусмотрена
возможность заключения консенсуального договора займа, в соответствии с
которым заимодавец обязуется предоставить заем. Установлены случаи, когда
заимодавец может отказаться от обязательства по предоставлению займа.
Соответственно, по такому консенсуальному договору стороны могут
установить меры ответственности как за неисполнение обязательств
заимодавца по предоставлению займа, так и заемщика, за отказ от получения
такого займа на установленных сторонами условиях.
Таким образом, необходимо отметить, что вышеуказанными изменениями
в правовом подходе, а так же внесенными изменениями в нормы Гражданского
36
кодекса, была устранена необходимость применения конструкции
предварительного договора к правоотношениям сторон относительно будущей
или, в общем случае «чужой», недвижимой вещи, а так же к большей части
договоров займа. При осуществлении же сторонами выбора в пользу
предварительного договора, они теперь должны руководствоваться скорее
иными, чем невозможность заключения основного договора, причинами.
Определив перечень этих причин, можно определить «правовую нишу»
предварительного договора в системе действующих договоров. Как будет
рассмотрено ниже, в ходе реформы гражданского законодательства РФ, с
принятием ряда новых правовых инструментов и усовершенствованием уже
существующих, а так же с учетом воли законодателя на расширение свободы
договора, представляется, что такая «правовая ниша» сужается и может быть
реализована с использованием иных правовых конструкций или их
комбинаций. Для придания самостоятельной ценности правовому институту
предварительного договора, законодателю, вероятно, необходимо внести
существенные изменения в существующее его правовое регулирование.
Возвращаясь к структуре конструкции предварительного договора,
необходимо отметить, что заключение предварительного договора, как одного
из видов гражданско-правовых договоров, подчиняется общему для договоров
порядку, в том числе он признается заключенным только с момента, когда
стороны достигли соглашения в требуемой для данного вида договора форме
по всем существенным условиям. Состав существенных условий
устанавливается п.3 ст.429 ГК РФ. До принятия Федерального закона №342-ФЗ
от 08.03.2015г. формулировка пункта определяла, что «предварительный
договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а так же
существенные условия основного договора». Неоднозначность формулировки,
позволяла сделать заключение о том, что предварительный договор должен был
содержать все существенные условия основного договора, а при отсутствии
таких условий, признавался незаключенным. В результате, данное положение
вызывало ряд затруднений практического свойства в использовании
37
конструкции предварительного договора в одной из областей, в которой
данный инструмент как раз был наиболее востребован – в отношении будущего
недвижимого имущества (купля-продажа, аренда). Зачастую недостаточно
подробное описание предмета основного договора, а так же невозможность
согласования в полном объеме на стадии заключения предварительного
договора всех необходимых существенных условий основного договора,
приводили впоследствии к признанию такого предварительного договора
незаключенным и, соответственно, обязательств по заключению основного
договора из него не возникшими.
С другой стороны, существовала точка зрения, что, исходя из приведенной
формулировки, должны быть установлены не сами существенные условия, а
условия, позволяющие их определить. Таким образом, в предварительном
договоре достаточно было определить перечень существенных условий
основного договора (установленные законом для такого вида договора и
условия, о которых по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение
(п.1 ст.432 ГК РФ)), установить те из них, по которым стороны пришли к
соглашению, а в отношении условий, по которым стороны к моменту
заключения предварительного договора не могут прийти к определенному
соглашению, возможно включение положения об их передаче в порядке ст.445,
446 ГК РФ на рассмотрение суда. Так, Президиум ВАС РФ в п.3.
Информационного письма от 5 мая 1997 г. № 14 в свое время указал, что «в том
случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет
определено сторонами в основном договоре, такая запись должна
расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о
включении в основной договор данного условия и разногласия по
установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным
судом»
53
.
53
п. 3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая
1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров».
38
Как указывал В.В. Витрянский, «при подготовке Концепции была дана
негативная оценка положению о том, что в предварительном договоре должны
содержаться все условия, позволяющие установить не только предмет
основного договора, но и все его существенные условия (п. 3 ст. 429 ГК РФ). В
противном случае соответствующее соглашение сторон нельзя
квалифицировать в качестве предварительного договора»
54
.
В действующей формулировке п.3 ст.429 ГК РФ были изменены
требования в отношении существенных условий предварительного договора.
Так, указание на необходимость наличия всех существенных условия
основного договора, в настоящее время заменено на «условия основного
договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
согласие при заключении предварительного договора». Таким образом, с
принятием данной редакции, для признания предварительного договора
заключенным достаточно указания предмета основного договора или условий,
достаточных для его определения. «Недостающие условия могут быть
дополнительно согласованы сторонами при заключении основного договора, а
при возникновении разногласий подлежат установлению решением суда (п.5.
ст.429, ст.445, ст.446)»
55
.
Кодексом установлено обязательное требование к форме предварительного
договора. Он заключается в форме, установленной для основного договора, а
если форма основного договора не установлена, то в письменной форме.
Следовательно, по общему правилу п. 2 ст. 434 ГК РФ предварительный
договор может быть заключен в любой форме, признаваемой ГК РФ в качестве
письменной формы договора.
Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его
ничтожность.
54
Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского
законодательства // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И.
Брагинского. М.: Статут, 2013, С.7
55
П.25, Постановления Пленума Верховного Суда РФ №49 от 25.12.2018 «О некоторых вопросах применения
общих положений Гражданского кодекса о заключении и толковании договора»
39
В отношении предварительных договоров купли-продажи недвижимого
имущества и аренды здания или сооружения, а так же нежилого помещения,
следует отметить, что соответствующими ст.550 и ст.651 ГК РФ установлено
специальное требование о форме договоров купли-продажи недвижимости и
аренды здания, сооружения, нежилого помещения, согласно которому такие
договоры заключаются в письменной форме путем составления одного
документа, подписанного сторонами. Представляется, что указанное
требование является специальным, по отношению к общим способам придания
письменной формы договору, установленным п.2. ст.434, согласно которой
«договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного
документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена
письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в
соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего
Кодекса»
56
. Таким образом, из указанных норм следует невозможность считать
соблюденными требования о необходимой форме заключения
предварительного договора относительно договора, заключенного сторонами
посредством обмена документами (письмами) в соответствии с п.2 ст.434 ГК
РФ, такой предварительный договор является недействительной (ничтожной)
сделкой на основании ст.429 ГК РФ. Указанный вывод находит свое
подтверждение так же в судебной практике.
575859
В отношении необходимой формы предварительного договора, довольно
длительный период дискуссионным оставался вопрос о необходимости
государственной регистрации предварительного договора, предметом которого
являлось заключение основного договора, подлежащего государственной
регистрации. Витрянский В.В. и Брагинский М.И. придерживались позиции,
что такой государственной регистрации предварительного договора не
требуется, в силу чего он является единственным возможным вариантом
56
П.2 ст.434 Гражданского Кодекса РФ
57
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2005 N Ф08-4165/2005.
58
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.01.2007 N А43-43146/2005-17-1227.
59
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2006 N А05-19583/2005-30.
40
оформления некоего обязательства сторон в случае, когда продавец не обладает
зарегистрированным правом собственности в отношении вещи, отчуждение
которой планируется: «Сходная ситуация может возникнуть и при договоре
купли - продажи недвижимости. Этот договор отличается тем, что он всегда
требовал и требует регистрации, а значит, предоставления в момент его
заключения правоустанавливающих документов. В результате создавалась
ситуация, при которой договор не мог быть заключен до того, как продавец
приобретал на составляющую его предмет недвижимость право, надлежащим
образом оформленное. Типичный пример - невозможность для наследника
получить соответствующий документ на строение до истечения установленного
срока принятия наследства. В таком случае регистрация договора не могла быть
осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом,
единственной возможностью связать наследника - будущего продавца - с
покупателем оставалось заключение предварительного договора»
60
.
Представляется, что требование о государственной регистрации не
относится к форме договора, соответственно государственной регистрации
предварительного договора не требуется. Единый подход по данному вопросу
позволило сформировать опубликование Информационного письма
Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 №59 «Обзор практики разрешения споров,
связанных с применением Федерального закона «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», в п.14 которого
указано: «Установленное пунктом 2 статьи 651 ГК условие об обязательной
государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок
не менее одного года не является элементом формы этого договора.
Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор
аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и
сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК. Предметом
предварительного договора является обязательство сторон по поводу
60
Брагинский М.И., Витрянский В.В., «Договорное право. Общие положения» (книга 1) (3-е издание,
стереотипное, «Статут», 2001, с.230
41
заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого
имущества»
61
.
В настоящее время данный подход подтвержден так же Постановлением
Пленума Верховного Суда РФ №49 от 25.12.2018 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора», в п. 24 которого прямо указано, что
«предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются
заключить договор, требующий государственной регистрации не подлежит
государственной регистрации»
62
.
Так же существенный дискуссионный вопрос в отношении формы
предварительного договора существует и в настоящее время: о необходимости
соблюдения нотариальной формы предварительного договора, в случае, если
им по соглашению сторон установлена необходимость нотариальной формы
для основного договора. В то время как, законодатель по этой теме не дает
прямого ответа, данный вопрос представляется крайне важным, так как
последствием может быть ничтожность заключенного сторонами
предварительного договора. Ряд авторов придерживается мнения, что «если для
совершения основного договора соглашением сторон установлена
нотариальная форма, она должна соблюдаться и для предварительного
договора»
63
. Так же позицию, что «нотариальное удостоверение
предварительного договора обязательно в случаях, предусмотренных
соглашением сторон, хотя бы по закону для предварительного договора эта
форма не требовалась (п. 2 ст. 163 ГК)» поддерживает Бутенко Е.В.
64
Однако, данная позиция не представляется достаточно мотивированной.
Возможно, включение сторонами в предварительный договор положений о
61
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 №59 «Обзор практики разрешения споров,
связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним», п.14
62
Постановления Пленума Верховного Суда РФ №49 от 25.12.2018 «О некоторых вопросах применения общих
положений Гражданского кодекса о заключении и толковании договора», п.24
63
Каримов М.Р. Статья: Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве России,
«Российский судья», N 4, 2002
64
Бутенко Е.В. Статья: Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства, «Журнал
российского права», N 3, 2004
42
необходимости соблюдения в отношении основного договора нотариальной
формы, является только реализацией предусмотренного п.1 ст.434 ГК РФ права
сторон по установлению определенной формы основного договора, в связи с
чем, он будет считаться заключенным только после придания ему такой
условленной формы. Аналогичной подход встречается так же и в судебной
практике. Так, в Апелляционном определении Московского городского суда от
16.04.2018 по делу N 33-16588/2018, о понуждении к заключению основного
договора, требования истца были удовлетворены, на основании заключенного
сторонами в простой письменной форме предварительного договора, которым
была согласована необходимость заключения основного договора в
нотариальной форме
65
.
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном
договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года
с момента заключения предварительного договора. Указанный срок будет
считаться соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной
договор или хотя бы одна из сторон направит второй стороне предложение о
его заключении. Последствиями пропуска сторонами установленного срока для
заключения основного договора будет являться прекращение обязательств из
предварительного договора о заключении такого основного договора и, в
случае установления сторонами неких обеспечительных мер по такому
предварительному договору, последствия, установленные законом или
сторонами на случай такого прекращения обязательств. Так, в отношении
задатка, предусмотрены последствия п.1 ст.381 ГК РФ, в виде обязательства
стороны, получившей задаток, его возвратить внесшей стороне.
Однако нет никаких препятствий к тому, что бы стороны и после
истечения указанного срока заключили основной договор, единственным
последствием в указанном случае будет являться то, что при заключении такого
договора стороны при этом не связаны положениями предварительного и, в
65
Апелляционное определение Московского городского суда от 16.04.2018 по делу N 33-16588/2018
43
случае возникновения разногласий при его заключении, не применяются
положения п.5. ст.429 ГК РФ об определении условий основного договора, в
отношении которых возникли разногласия, в соответствии с решением суда. В
данном случае подлежит применению п.1 ст.446, в соответствии с которым
споры об определении условий договора, в отношении которых сторонами не
достигнуто согласие, могут быть переданы на рассмотрение суда только по
соглашению сторон.
2.2. Обеспечение обязательств в предварительном договоре
Для стороны, уклоняющейся от заключения основного договора п.5 ст.429
ГК РФ предусмотрены последствия в виде применения положений,
предусмотренных п.4 статьи 445 ГК, согласно которой, в случае, если сторона,
для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор. Так же, в соответствии с п.4. ст.445, сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки.
В случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора, такие условия будут определяться в соответствии с
решением суда. В этом случае основной договор будет считаться заключенным
с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда или с
момента, указанного в решении суда. Как мы видим, в данном случае
законодатель предусмотрел возможность определения момента, с которого
договор будет считаться заключенным, на усмотрение суда, в отличие от общей
нормы п.4. ст.445 ГК РФ, которая ограничена только моментом вступления
решения суда в силу. Данный момент нашел особое отражение в п.29
Постановления Пленума ВС РФ №49 от 25.12.2018г. Согласно данного пункта,
по результатам рассмотрения спора о понуждении к заключению основного
договора суд выносит решение, в резолютивной части которого указывается