44
предмет и определяются условия основного договора, а также указывается
момент, с которого данный договор считается заключенным
66
. В силу абзаца
второго пункта 5 статьи 429 ГК РФ, который является специальным по
отношению к пункту 4 статьи 445 ГК РФ, таким моментом может являться
момент вступления решения суда в законную силу или иной момент,
определяемый судом с учетом условий заключаемого договора и позиций
сторон.
Так же отмечено, что если заключенный договор подлежит
государственной регистрации, то решение суда является основанием для его
регистрации. При этом стороны считаются связанными обязательствами из
такого договора с момента, указанного судом, а для третьих лиц договор
считается заключенным с момента его регистрации (пункт 3 статьи 433 ГК РФ).
Хотелось бы отметить, что в данном пункте постановления, остался без
внимания вопрос нотариального оформления основного договора, в случае
необходимости придания ему такой формы. Представляется, что в данном
случае по аналогии закона подлежит применению п.1 ст.165, согласно которой
в случае уклонения стороны от нотариального удостоверения сделки, при
полном либо частичном исполнении такой сделки второй стороной, «суд по
требованию исполнившей сделку стороны вправе признать сделку
действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение
сделки не требуется». Единственное, видится необходимым обязательное
указания на данный порядок в соответствующем решении суда.
Законодателем, для обращения в суд с требованием о понуждении к
заключению основного договора, законом установлен пресекательный срок 6
(шесть месяцев) «с момента неисполнения обязательства по заключению
договора».
В этой связи представляются интересными два момента. Первый, касается
формулировки «с моментом неисполнения обязательства по заключению
договора». Формально, данный момент может находиться за пределами срока,
66
п.29 Постановления Пленума ВС РФ №49 от 25.12.2018г.
45
установленного сторонами для заключения основного договора. Так, например,
если сторонами установлена процедура заключения основного договора и
установлен срок ответа на предложение стороны о заключении основного
договора. Предложение стороны отправлено в пределах установленного
предварительным договором срока для заключения основного договора, в то
время как срок для ответа на такое предложение, установленный
предварительным договором находится за пределами срока. С точки зрения
формального подхода, моментом неисполнения стороной обязательства по
заключению основного договора будет являться дата окончания срока,
установленного предварительным договором для ответа стороны на
предложение о заключении основного договора.
Однако, Пленум Верховного суда РФ в п.27 Постановления №49 от
25.12.2018г. в целях обеспечения единства практики применения судами
указанных положений, однозначно указал, что данный шестимесячный срок
является пресекательным, исчисляется с даты окончания срока, установленного
для заключения основного договора. Отдельно отмечено, что «ведение
сторонами переговоров, урегулирование разногласий в целях заключения
основного договора не могут являться основаниями для изменения момента
начала течения указанного шестимесячного срока»
67
.
Вторым интересным моментом является вопрос, является ли указанный
срок специальным в смысле п.1ст.197 ГК РФ, в соответствии с которым: «для
отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные
сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с
общим сроком»
68
, для требований из предварительного договора, отличных от
понуждения к заключению основного договора, например, требований о
возмещении убытков, уплате неустойки, возврате внесенного задатка и.т.д. В
силу прямого указания в п.5 ст.429 ГК РФ вида требований, для которого
установлен специальный срок исковой давности, представляется, что
67
П.27 Пленума Верховного суда РФ в п.27 Постановления №49 от 25.12.2018г.
68
п.1ст.197 Гражданского Кодекса РФ
46
оснований для применения такого срока к иным видам требований нет. Для
избежания подобной неоднозначности, желательно внести соответствующие
изменения в формулировку п.5 ст.429, либо указав расширительную
формулировку вида требований, либо прямо исключив из под действия такого
специального срока иные требования из предварительного договора.
Представляется, что крайне существенным вопросом, который имеет
противоречивое разрешение в судебной практике и не нашел прямого
отражения в тексте правовой нормы, регулирующей предварительны договор,
является вопрос возможности понуждения к заключению основного договора в
случае отсутствия предпосылок для его действительности и случае заведомой
неисполнимости такого основного договора.
В качестве примера возможного отсутствия предпосылок
действительности основного договора, можно рассмотреть случай
необходимости для заключения основного договора согласия третьего лица или
органа юридического лица и отсутствия такого согласия на момент вынесения
решения суда. При этом, возможны случаи, когда такое согласие было
получено только на совершение предварительного договора, либо
предварительное согласие на заключение основного договора, полученное при
заключении предварительного договора, впоследствии было отозвано.
Так по вопросу необходимости соблюдения при заключении
предварительного договора требований об одобрении крупной сделки и/или
сделок с заинтересованностью, установленных Федеральный законом от
26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Федеральным законом от
08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в
настоящее время отсутствует единый подход и существуют две
противоположные позиции. Как для обществ с ограниченной
ответственностью, так и для акционерных обществ, законом крупная сделка
определена как сделка, связанная с приобретением, отчуждением или
возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, цена
или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов
47
балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его
бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату
6970
.
Специального указания на возможность квалификации предварительного
договора в качестве крупной сделки в данных законах не содержится.
Первый правовой подход основывается на том, что так как законом к
крупным сделкам отнесены также сделки, связанные с возможностью
отчуждения имущества обществом, прямо или косвенно, предварительные
договоры, предметом которых являются обязательства о заключении основных
договоров, являющихся крупными сделками, так же требуют соответствующего
одобрения. Суды рассматривают предварительные договоры о заключении в
будущем имущества общества, в качестве таких сделок, с вытекающей из
данного вывода необходимостью применения к ним установленного порядка
одобрения крупных сделок. Так, например, в Постановлении ФАС Уральского
округа от 06.09.2004 № Ф09-2878/2004-ГК по делу №А60-970/2004,
арбитражный суд, удовлетворяя иск о признании недействительным
предварительного договора и о применении последствий недействительности
ничтожной сделки, пришел к выводу о том, что предварительный договор
является для акционерного общества крупной сделкой, совершенной без
согласия общего собрания акционеров общества. То есть, если основной
договор представляет собой крупную сделку или сделку с
заинтересованностью, то предварительный договор, предметом которого
является обязательство сторон заключить такой основной договор, должен
одобряться в порядке, установленном для такой основной сделки, поскольку
заключение такого предварительного договора создает возможность
отчуждения имущества соответствующей стоимости
71
.
Аналогичный правовой подход применен Постановление ФАС Восточно-
Сибирского округа от 12.05.2006 № А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 по делу
№ А19-9175/04-25-14: «...В силу статьи 429 Гражданского кодекса Российской
69
Ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
70
Ст.78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
71
Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 № Ф09-2878/2004-ГК по делу №А60-970/2004.
48
Федерации предварительный договор устанавливает обязанность ответчика
заключить договор купли-продажи недвижимого имущества, таким образом,
предварительный договор связан с возможностью отчуждения имущества.
В оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 и 02 отражены основные
средства ЗАО «Агрозооветсервис» за 1 полугодие 2003 года на момент
заключения предварительного договора как сделки, связанной с возможным
отчуждением имущества.
Стоимость имущества по данным бухгалтерского учета относительно
балансовой стоимости активов общества составляет более 25%.
В силу статьи 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» такая
сделка, являясь крупной, подлежит одобрению советом директоров или общим
собранием общества. Доказательств одобрения сделки в материалы дела не
представлено...»
72
Аналогичный подход применен так же, например в
Постановлении ФАС Поволжского округа от 12.12.2011 по делу N А12-
6878/2011. Однако, необходимо отметить, что такое согласие, полученное на
заключение предварительного договора не воспринимается судами, в общем
случае, согласием на заключение основного договора.
Данный подход также разделяет С.В.Сарбаш: «Предварительный договор,
который предусматривает обязанность одной или обеих сторон произвести
имущественное предоставление контрагенту до заключения основного
договора (в этом случае он может рассматриваться как основной договор),
непосредственно связан с отчуждением имущества, следовательно, может быть
квалифицирован как крупная сделка.
Предварительный договор, имущественные предоставления по которому
до заключения основного договора не производятся, также можно признать
крупной сделкой, поскольку он создает возможность передачи имущества.
Наличие такой возможности затрагивает интересы участников (акционеров),
72
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2006 № А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 по делу
№ А19-9175/04-25-14
49
для защиты которых предназначена процедура согласования крупных сделок
или сделок с заинтересованностью.
Нормы абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО и абз. 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО не
содержат ограничений по сфере их действия и применяются ко всем сделкам, в
том числе и к предварительному договору»
73
. В данном случае остается
открытым вопрос о том, необходимо ли при наличии согласия на заключение
предварительного договора в дальнейшем получение согласия на заключение
основного договора.
В то же время, существует второй подход, согласно которому, считается,
что, так как предварительный договор порождает для сторон одну обязанность
неимущественного характера - заключить основной договор, то данная сделка
не подлежит одобрению в порядке, предусмотренном для крупных сделок.
74
В
качестве примера подобного правового подхода можно привести
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 по делу N А44-
214/2006-1. Данное мнение разделяют так же ряд исследователей. Так,
Меньшенин П.А. отмечает: «Потребность в использовании предварительного
договора обусловлена различиями в составе и предпосылках действительности
основного и предварительного договоров. При этом предварительный договор
может быть заключен в случае, когда основной договор является
«желательным», но не готовым к заключению… Например, в тех случаях, когда
основной договор отвечает признакам крупной сделки, предварительный
договор крупной сделкой не является, поэтому при его заключении не
требуется правил об одобрении крупных сделок»
75
. В качестве плюсов данного
подхода можно отметить, что при формальном соответствии нормам
действующего законодательства, он позволяет использовать конструкцию
предварительного договора именно как оперативный преддоговорный
инструмент, позволяющий закрепить намерения сторон до того момента, когда
73
С.В.Сарбаш, Профессор кафедры общих проблем гражданского права, Российской школы частного права, СПС
«Консультант», вопрос-ответ, 24.03.2015
74
Определение ВАС РФ от 01.03.2012 № ВАС-2059/12 по делу № А12-6878/2011
75
Меньшенин П.А., Предварительный договор в Российском гражданском праве, автореферат диссертации.
50
«созреют» все предпосылки действительности основного договора, в том числе
будут получены необходимые согласия на его заключение. Однако, данный
подход, в случаях необходимости для заключения основного договора согласия
третьего лица, делает фактически неисполнимым предоставленное законом
право понуждения стороны к заключению основного договора на основании
решения суда, ставя его реализуемость в зависимость от наличия либо
отсутствия такого согласия третьего лица. На эту проблему обращает внимание
множество исследователей вопроса, так как очевидно, что в данном случае
выделяются два случая применения одной правовой конструкции с
принципиально разными возможностями правовой защиты сторон,
предоставляемыми законодателем: когда понуждение к заключению основного
договора возможно и когда такая возможность отсутствует. Кроме
теоретических претензий данная ситуация так же допускает варианты
злоупотребления правом при практическом ее применении, при уклонении
стороны от заключения основного договора.
Для комплексного рассмотрения данного вопроса также необходимо
обратить внимание на приобретающий в последнее время актуальность подход,
согласно которому согласие третьего лица, данное на стадии заключения
предварительного договора в отношении основного договора, рассматривается
как предварительное согласие на сделку, с возможностью его последующего
отзыва в ряде случаев. Так, на возможность отзыва такого предварительного
согласия указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от
23.06.2015г. №25 в п.57: «Третье лицо, давшее предварительное согласие на
совершение сделки, вправе отозвать его, уведомив стороны сделки до момента
ее совершения и возместив им убытки, вызванные таким отзывом (статья 15 ГК
РФ).
Поскольку гражданским законодательством не установлены правила об
отзыве согласия третьего лица на совершение сделки, в таком случае по
51
аналогии закона подлежат применению положения об отзыве акцепта (пункт 1
статьи 6, статья 439 ГК РФ)»
76
.
Данное разъяснение представляется несколько противоречивым, с учетом
того, что положения ст.439 ГК РФ предусматривают возможность отзыва
акцепта только до момента его получения лицом, направившим оферту. Более
логичным представляется применение положений, регулирующих отзыв
оферты (ст. 436 ГК РФ), что более подходит к существу рассматриваемых
правоотношений – возможному отзыву предварительного согласия на
совершение сделки до момента ее совершения. В указанном случае так же
можно учесть данные в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
25.12.2018 № 49 разъяснения о возможном порядке отзыва оферты: «Оферта,
ставшая обязательной для оферента, не может быть отозвана, то есть является
безотзывной, до истечения определенного срока для ее акцепта (статья 190 ГК
РФ), если иное не указано в самой оферте либо не вытекает из существа
предложения или обстановки, в которой оно было сделано (статья 436 ГК РФ).
Если названный срок для акцепта не установлен, ставшая обязательной для
оферента оферта может быть отозвана в любой момент до направления акцепта
или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий,
свидетельствующих об акцепте. Иное может быть указано в самой оферте либо
вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было
сделано (статья 436, пункт 3 статьи 438 ГК РФ)»
77
.
Если придерживаться такого подхода, то логичным было бы предположить
теоретическую возможность выдачи безотзывного согласия, по аналогии с
безотзывной офертой либо согласия, в котором установлен срок в течение
которого оно не может быть отозвано. Данный подход способствовал бы
стабильности гражданского оборота в областях, связанных с практическим
применением такого согласия третьего лица.
76
П.57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25
77
П.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения
общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»
52
Распространение указанного подхода о возможности отзыва согласия на
сделку на отношения, связанные с согласием органа юридического лица,
представляется спорным, однако, вероятность того, что судебная практика
будет придерживаться именно его, достаточно велика, с учетом разъяснений,
данных в п.53, п.57
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015
№25. Крайне интересным в этой связи представляется практическая реализация
указания на необходимость
компенсации убытков сторонам сделки таким
третьим лицом, отозвавшим предварительное согласие.
Соответственно, для случаев, когда заключение основного договора
требует получения согласия третьего лица, представляется логичным
законодательно установить обязательность соблюдения именно на стадии
заключения предварительного договора, процедур согласования, требуемых для
заключения основного договора (единое согласие на обе сделки – на
заключение предварительного договора и на заключение основного договора).
И, в случае рассмотрения данного согласия, как предварительного для
заключения основного договора, установить условия и последствия отзыва
такого предварительного согласия давшим его лицом (органом юридического
лица) или предусмотреть возможность его безотзывности (по аналогии с
опционом). Данный подход будет максимально соответствовать принципу
свободы договора по с п.1 ст.421 ГК РФ, в соответствии с которой:
«понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев,
когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом,
законом или добровольно принятым обязательством». Так, дав согласие на
заключение предварительного договора, третье лицо как раз добровольно
примет на себя обязательство о возможности понуждения к заключению
основного договора, возможно и против его воли в тот момент.
Соответственно, в данном случае обоснованным будет возложение на такое
третье лицо, отозвавшее свое согласие (если это будет допускаться законом или
соглашением сторон) возмещения понесенных стороной убытков, либо
возложение на него иных мер ответственности.
53
В любом случае, данный вопрос представляется требующим специального
законодательного регулирования, в связи высокой значимостью для
действительности и исполнимости предоставляемого законом права судебного
понуждения стороной предварительного договора неисправной стороны к
заключению основного договора.
Правовая позиция о невозможности понуждения к заключению основного
договора в отсутствии предпосылок его действительности по различным
основаниям находит подтверждение в судебной практике. Так, в
вышеуказанных случаях отсутствия предпосылок действительности основного
договора, суды по искам о понуждении к заключению основного договора
отказывают пострадавшей стороне в таких требованиях и ограничиваются
взысканием убытков, причиненных неисполнением предварительного договора.
Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 г.
№6616/12 по делу №А55-8370/2010, суд отказал в заключении основного
договора аренды, в связи с тем, что предмет такого основного договора был
заложен третьему лицу и отсутствовало согласие такого третьего лица-
залогодержателя на заключение основного договора
78
.
В Определении Верховного Суда РФ от 01.11.2018г. № 305-ЭС18-18564 по
делу А40-118868/2017 было отказано в понуждении основного договора купли-
продажи части доли в уставном капитале хозяйственного общества, в связи с
тем, что предварительное согласие на совершение сделки, выданное супругой
продавца при заключении предварительного договора было ей отозвано до
заключения основного договора. При этом суд указал: «отзыв
предварительного согласия на заключение основного договора осуществлен
супругой продавца до заключения этой сделки, что не противоречит
требованиям закона; об отзыве согласия истец (покупатель) был
заблаговременно уведомлен; понуждение к заключению основного договора
заведомо с нарушением права совместной собственности супругов, не
допустимо. Фактов злоупотребления правом в действиях ответчика и третьего
78
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 г. №6616/12 по делу №А55-8370/2010