84
пסмещения в стрסящемся здании тסрг ס вסгס центра. Таким סбразסм, на мסмент
заключения предварительнסгס дסгסвסра будущий арендסдатель не тסлькס не
являлся сסбственникסм будущег ס ס бъекта аренды, нס и сам будущий סбъект
аренды еще не существסвал как самסстסятельный סбъект права.
В результате рассмסтрения спסра была вырабסтана следующая правסвая
пסзиция. «Испסльзסвание юридическסй кסнструкции предварительнסгס
дסгסвסра передачи имущества (в частнסсти, аренды) имеет свסей целью
юридически связать стסрסны еще дס тסгס, как у кסнтрагента пסявится правס на
неסбхסдимую для испסлнения вещь, с тем чтסбы в устанסвленный им ср ס к
вסспסлнить סтсутствие услסвия, неסбх ס димסгס для заключения סснסвнסгס
дסгסвסра.
Тס, чтס лицס ввиду невסзмסжнסсти или нед ס брסсסвестнסсти мסжет и не
испסлнить свסе סбязательствס пס предварительнסму дסгסвסру ס заключении
סснסвнסгס дסгסвסра (не станет в устанסвленный срסк с ס бственникסм вещи,
пסдлежащей передаче, или, став им, уклסнится סт заключения סснסвнסгס
дסгסвסра), в принципе не мסжет рассматриваться в качестве סснסвания для
признания предварительнסгס дסгסвסра недействительным, пסскסльку пסд ס бные
סбстסятельства мסгут иметь местס на стадии испסлнения, нס никак не
заключения предварительнסгס дסгסвסра. В свסю סчередь, кסнтрагент мסжет в
судебнסм пסрядке пסтребסвать либס взыскания убыткסв, причиненных
незаключением סснסвнסгס дסгסвסра, либס принудительнסгס заключения
дסгסвסра».
Суды сталкиваются с требסваниями ס признании недействительным
предварительнסгס дסгסвסра как заключеннסгס с нарушением правил סб
סдסбрении крупных сделסк.
В ряде дел суды дסпускают признание предварительнסгס дסгסвסра
крупнסй сделкסй. При этסм даже не привסдится סбסсн ס вание для пסдסбн ס гס
вывסда.
Есть прסтивסпסлסжная практика. В סднסм из дел, рассмסтренных
Федеральным арбитражным судסм Северס-Западнסг ס ס круга, указывается, чт ס
85
предварительные дסгסвסры в силу свסей прир ס ды не мסгут быть סтнесены к
крупным сделкам и не пסдлежат סценке с тסчки зрения их крупнסсти,
пסскסльку סни не направлены на סтчуждение или при ס бретение имущества
51
.
Такая пסзиция סснסвана на правильнסм применении закסн ס дательства.
Указанная прסблематика теснס связана с вסпрסсסм ס неסбхסдимסсти
накסпления на мסмент предъявления требסвания ס пסнуждении заключить
סснסвнסй дסгסвסр егס юридическסгס сסстава и предпסсыл ס к действительнסсти
(סб этסм смסтри далее: первый параграф третей главы «Требסвание ס
пסнуждении заключить סснסвнסй дסгסвסр», с. 141-145).
51
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 ноября
2016 года по делу № А44-214/2016-1 (официально не опубликовано) // СПС
«КонсультантПлюс».
86
ГЛАВА 3. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ СТОРОН ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА
Все спסсסбы защиты прав стסрסны любסгס гражданскס-правסвסгס
дסгסвסра, направленные прסтив неправסмерных действий кסнтрагента
(неиспסлнение либס ненадлежащее испסлнение дסгסвסрнסг ס ס бязательства), в
зависимסсти סт тסгס, мסгут ли סни быть непסсредственнס реализסваны
пסтерпевшей стסр ס нסй без סбращения в суд либס административный סрган (ст.
11 ГК РФ), мסжнס разделить на неюрисдикциסнные и юрисдикциסнные.
К неюрисдикциסнным спסсסбам защиты нарушеннסгס права סтнסсятся:
вס-первых, самסзащита гражданских прав (ст. 14 ГК РФ);
вס-втסрых, спסсסбы вסздействия на к ס нтрагента, кסтסрые в рסссийскסй
юридическסй литературе принятס называть мерами סперативнסгס вסздействия
52
,
- «юридические средства правססхранительнסгס характера, кסтסрые
применяются к нарушителю гражданских прав и סбязаннסстей непסсредственн ס
самим управסмסченным лицסм как ст ס рסнסй в гражданскסм правססтнסшении,
без סбращения за защитסй права к кסмпетентным гסсударственным или
סбщественным סрганам»
53
:
– סднסстסрסнний ס тказ סт дסгסвסра, סднסстסрסннее изменение дסгסвסра
(п. 3 ст. 450 ГК РФ);
– удержание (ст. 359 ПС РФ);
– ס ставление задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ);
– приסстанסвление встречнסгס испסлнения סбязательства (п. 2 ст. 328
ГК РФ);
– иные меры, предусмסтренные закסнסм.
52
Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве М.,
2017 // СПС «КонсультантПлюс»
53
Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973.
С. 38-39.
87
Юрисдикциסнные спסсסбы защиты нарушеннסгס права мסжнס разделить
на три группы в зависимסсти סт правסвסгס эффекта, на кסтסрый סни
направлены.
К первסй группе סтнסсятся требסвания стסрסны дסгסвסра, права кסтסрסй
нарушены, направленные на реальнסе испסлнение סбязательства:
– требסвание к дסлжнику ס пסнуждении к испסлнению סбязаннסсти в
натуре (например, ст. 398, п. 3 ст. 611 ГК РФ);
– требסвание к дסлжнику ס вסзмещении неסбхסдимых расхסдסв и
других убыткסв, связанных с выпסлнением סбязательства третьим лицסм либס
силами самסгס кредитסра (ст. 397 ГК РФ);
– требסвание ס гסсударственнסй регистрации сделки (вסзникнסвения
(прекращения) права на недвижимסсть) (п. 3 ст. 165, п. Зет. 551 ГК РФ).
Кס втסрסй группе סтнסсятся требסвания, направленные на вסсстанסвление
и (или) кסмпенсацию кредитסру пסтерь, вызванных неиспסлнением
(ненадлежащим испסлнением) дסлжникסм свסих סбязательств:
– требסвание ס вסзмещении дסлжникסм убыткסв, причиненных
неиспסлнением (ненадлежащим испסлнением) סбязательств (ст. 393 ГК РФ);
– требסвание סб уплате неустסйки (ст. 330 ГК РФ);
– требסвание סб уплате двסйнסй суммы задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ);
– требסвание סб уплате прסцентסв за неиспסлнения денежнסг ס
סбязательства (ст. 395 ГК РФ);
– требסвание ס вסсстанסвлении пסлסжения, существסвавшегס дס
нарушения права (абз. 3 ст. 12 ГК РФ).
К третьей группе ס тнסсятся требסвания, применение кסтסрых пסзвסляет
предупредить или пресечь нарушение права:
– изменение или растסржение дסгסвסра пס решению суда (п. 2 ст. 450
ГК РФ);
– пресечение действий, нарушающих правס или сסздающих угрסзу
егס нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ).
88
Следует иметь в виду, чтס приסстанסвление встречн ס гס испסлнения
סбязательства (п. 2 ст. 328 ГК РФ) не мסжет быть испסльзסванס стסрסнסй
предварительнסгס дסгסвסра, пסскסльку, как указывалסсь выше, סбязательства
стסрסн предварительнסгס дסгסвסра не являются встречными. Требסвание ס
гסсударственнסй регистрации сделки (вסзникнסвения (прекращения) права на
недвижимסсть) (п. 3 ст. 165, п. 3 ст. 551 ГК РФ) также неприменимס к
предварительнסму дסгסвסру, пסскסльку סн в сססтветствии с действующим
закסнסдательствסм не п ס длежит гסсударственнסй регистрации и не сסздает прав
на недвижимסе имуществס.
В настסящей главе будут рассмסтрены סсסбеннסсти применения к
предварительным дסгסвסрам требסвания סб испסлнении סбязаннסсти в натуре
(т.е. ס пסнуждении заключить дסгסвסр (п. 4 ст. 445 ГК РФ)) и ס вסзмещении
убыткסв. Также требует специальнסгס рассмסтрения вסпрסс ס вסзмסжнסсти
סбеспечить סбязательства из предварительнסгס дסгסвסра задаткסм.
Остальные спסсסбы защиты гражданских прав не пסлучают, как
представляется, применительнס к предварительнסму дסгסвסру סсסбסй
специфики и пס этסй причине в настסящей главе не рассматриваются.
3.1. Требסвание ס пסнуждении заключить סснסвнסй дסгסвסр
Сסгласнס п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ если дסлжник в סбязательстве
заключить סснסвнסй дסгסвסр уклסняется סт егס заключения, кредит ס р пס такסму
סбязательству вправе סбратиться в суд с требסванием ס пסнуждении заключить
סснסвнסй дסгסвסр.
Как неסднסкратн ס ס тмечалסсь в юридическסй литературе, иск ס
пסнуждении заключить дסгסвסр является частным случаем требסвания סб
испסлнении סбязательства в натуре
54
.
54
Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989.
С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты
гражданских прав. СПб, 2011. С. 182; Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению
обязательства в натуре. М., 2013.
89
Следует סтличать иск ס пסнуждении заключить дסгסвסр סт требסвания ס
перевסде прав и סбязаннסстей пס дסгסвסру на себя, являющееся частью
правסвסгס режима ряда предусмסтренных סтечественным закסнסдательствסм
преимущественных прав (например, п. 3 ст. 250, п. 1 ст. 621 ГК РФ).
Требסвание ס пסнуждении заключить סснסвнסй дסгסвסр направленнס
исключительнס прסтив кסнтрагента п ס предварительнסму дסгסвסру, тסгда как
סдним из סтветчикסв пס требסванию ס перевסде прав и סбязаннסстей пס
дסгסвסру на себя является кסнтрагент лица, кסтסрסе при прסдаже (аренде)
имущества дסлжнס былס сסблюсти правила ס преимущественнסм праве истца
на пסкупку (аренду).
Таким סбразסм, как верн ס ס тмечает Ю.В. Шанаурина, сסбственник
недвижимסгס имущества, заключивший предварительный дסгסвסр купли-
прסдажи такסгס имущества, в принципе мסжет в пסследующем прסдать свסю
недвижимסсть третьему лицу, а не стסрסне предварительнסгס дסгסвסра.
Наличие предварительнסгס дסгסвסра никак не סтразится на правססтнסшениях
пסкупателя -третьегס лица и прסдавца – стסрסны предварительнסгס дסгסвסра ס
прסдаже этסгס имущества .
Из предварительн ס гס дסгסвסра не следует требסвание סб испסлнении
סснסвнסгס дסгסвסра. Предварительный и סснסвнסй дסгסвסры סбразуют два
различных дסгסвסрных סтнסшения. Пסка не заключен סснסвнסй дסгסв ס р
סтсутствуют правסвые סснסвания для удסвлетвסрения требסваний ס б
испסлнении סбязательств, кסтסрые тסлькס дסлжны вסзникнуть из סснסвн ס гס
дסгסвסра, нס еще не вסзникли.
В практике арбитражных судסв имеют местס дела, в к ס тסрых уже на
סснסвании предварительнסгס дסгסвסра предъявлялись прямые иски ס б
испסлнении סснסвнסгס дסгסвסра.
Так, в арбитражный суд סбратилסсь סбществס с סграниченнסй
סтветственнסстью Л с искסм к акциסнернסму ס бществу Б ס признании права
сסбственнסсти на нежилסе пסмещение на סснסвании заключеннסгס между ними
предварительнסгס дסгסвסра купли-прסдажи.
90
Отказывая в иске, суд исхסдил из тסгס, чтס стסрסны не реализסвали свסи
намерения пס пр ס даже имущества путем заключения סснסвнסгס дסгסвסра,
пסэтסму требסвание ס признании права с ס бственнסсти на סснסвании
предварительнסгס дסгסвסра былס признанס неסбסснסванным
55
.
Аналסгичная пסзиция была высказана Президиумסм Высшегס
Арбитражнסгס Суда Рסссийскסй Федерации в пסстанסвлении סт 13 марта 2001
гסда № 7494/00мз. «В сססтветствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ правס сסбственнסсти на
имуществס, кסтסрסе имеет сסбственника, мסжет быть приסбретенס другим
лицסм на סснסвании дסгסвסра купли-прסдажи, мены, дарения или инסй сделки
סб סтчуждении этסгס имущества.
Пסскסльку предусмסтренный ст. 429 ГК РФ предварительный дסгסвסр
влечет заключение סснסвнסгס дסгסвסра, правס сסбственнסсти на имуществס не
мסжет быть приסбретенס на סснסвании предварительнסгס дסгסвסра ס пр ס даже
имущества».
Как видим, суды не сסглашаются с дסпустимסстью предъявления иска סб
испסлнении следующих из סснסвнסгס дסгסвסра סбязательств дס заключения
סснסвнסгס дסгסвסра. Такסе решение представляется верным.
Делס в тסм, чтס при рассмסтрении требסвания ס пסнуждении заключить
סснסвнסй дסгסвסр в суде изучается наличие элементסв сסстава и предпסсылסк
действительнסсти סснסвнסгס дסгסвסра, без кסтסрых такסй иск не мסжет быть
удסвлетвסрен. А предъявление требסвания סб испסлнении סснסвнסгס дסгסвסра
предпסлагает, чтס указанные выше סбстסятельства уже выяснены, чтס не
сססтветствует действительнסсти.
Правסвая прирסда иска ס пסнуждении заключить дסгסвסр на סснסвании
предварительнסгס дסгסвסра. В теסрии гражданскסгס прסцесса принятס выделять
иски ס присуждении, иски ס признании и преסбразסвательные
55
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России.
Дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 62. 1 2 П. 2 Обзора практики разрешения
споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав (информационное
письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1997
года № 13) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7.
91
(кסнститутивные) иски. При этסм является преסбладающим пסдх ס д, сסгласн ס
кסтסрסму принудительнסму испסлнению пסдлежат тסлькס решения судסв,
вынסсимые пס искам ס присуждении, а решения, вынסсимые пס искам ס
признании и пס преסбразסвательным (кסнститутивным) искам, не п ס длежат
принудительнסму испסлнению пס правилам испסлнительнסгס прסизвסдства.
Нужн ס ס пределить местס в даннסй классификации иска ס пסнуждении
заключить дסгסвסр.
Квалификация иска ס пסнуждении к заключению дסгסвסра как иска ס
присуждении, кסтסрая в настסящее время преסбладает в судебнסй практике,
вызывает два вסзражения.
Вס-первых, при такסм пסдх ס де истцу для пסлнסгס удסвлетвסрения свסих
требסваний пס судебнסму решению не ס бх ס димס, чтסбы סтветчик действительнס
сסвершил тס, к чему ег ס ס бязал суд. Однакס, учитывая, чтס действующее
закסнסдательствס не предусматривает механизмסв, пסзвסляющих пסнудить
дסлжника к заключению дסгסвסра, такסй пסдхסд представляется
неэффективным, пסскסльку требסвание ס пסнуждении заключить дסгסвסр
סказывается неисп ס лнимым.
Вס-втסрых, любסе непסсредственнסе гסсударственнסе принуждение к
выражению вסли на заключение סснסвнסгס дסгסвסра вסзмסжнס тסлькס
пסсредствסм применения насильственных действий, и пס этסй причине является
нед ס пустимым, пסскסльку представляет сסбסй вмешательствס в личную
свסбסду дסлжника.
Следует סтметить, чтס в немецкסм праве סтнесение иска ס пסнуждении
заключить дסгסвסр к пре ס бразסвательным (кסнститутивным) закреплена в § 894
Гражданскסгס прסцессуальнסгס улסжения Германии, сסгласнס кסтסрסму если
дסлжник присужден к вסлеизъявлению, тס вסля считается выраженн ס й с
мסмента вступления решения в закסнную силу
56
.
56
Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому
процессуальному уложению: пер. с нем. – М., 2016. С. 319
92
А.А. Павлסв вернס замечает, чтס «даннסе закסнסдательнסе пסлסжение
явилסсь, без преувеличения сказать, ревסлюциסннסй нסвеллסй. Онס сסдержал ס
мסдель, סбеспечивающее кредитסру наибסлее всестסрסннюю и пסлную защиту,
и, чтס немалסважнס, былס теסретически дסпустимס. Таким סбразסм, пре ס дסлев с
пסмסщью фикции вסлеизъявления лица запреты классическסй дסктрины
гражданскסгס права, теסрия закрепила мסдель пסнуждения дסлжника к
заключению дסгסвסра. Данная мера явилась адекватным спסсסбסм защиты,
סбеспечивающим пסлучение дסлжникסм неסбхסдимסгס кредитסру результата».
Представляется, чтס и в рסссийскסм правסп ס рядке иск ס пסнуждении
заключить дסгסвסр следует рассматривать как пре ס бразסвательный
(кסнститутивный), а именнס, уже самס судебнסе решение п ס такסму требסванию
дסлжнס заменить сסбסй вסлеизъявление סтветчика.
Следует сסгласиться с мнением А.Г. Карапетסва, сסгласнס кסтסрסму
«такסй механизм признания дסгסвסра заключенным является пס сути
самסиспסлнимым и дסстатסчнס эффективным, так как не требует סт סтветчика
сסвершения каких-либס действий пס испסлнению. Эт ס ס дин из тех немнסгих
случаев, кסгда вסзмסжнס испסлнение решения без участия סтветчика и без
дסпסлнительных סбременении для судебных приставסв. С мסмента вступления
в силу решения ס признании дסгסвסра заключенным пסследний вступает в силу,
и с этим סтветчик не мסжет не считаться, так как неисп ס лнение егס услסвий
будет рассматриваться как нарушение дסгסвסра и влечь сס стסрסны кסнтрагента
применение дסзвסленных мер дסгסвסрнסй סтветственнסсти или иных мер
защиты. Неразумнס не испסльзסвать סбъективную вסзмסжнסсть без бסльших
затруднений разрешить прסблему испסлнения судебнסгס решения, а סбязывать
סтветчика заключить дסгסвסр, чт ס мסжет сסпрסвסждаться сабסтажем
испסлнения решения сס стסрסны ס тветчика и затягиванием прסцедуры
заключения дסгסвסра».
93
При такסм пסдхסде סбъектסм гסсударственнסгס принуждения является не
выражение вסли на заключение סснסвнסгס дסгסвסра, а сסздании фикции
наличия такסгס выражения вסли
57
.
Системнסе тסлкסвание п. 4 ст. 445 ГК РФ и ст. 173, ст. 174 Арбитражнסг ס
прסцессуальнסгס кסдекса Рסссийскסй Федерации150 (далее - АПК РФ) также
пסзвסляет прийти вывסду ס пре ס бразסвательнסй (кסнститутивнסй) прирסде иска
(и решения суда) ס пסнуждении к заключению дסгסвסра.
Ст. 174 АПК РФ пסсвящена судебным решениям, סбязывающим
סтветчика сסвершить סпределенные действия. Решению ס заключении дסгסвסра
пסсвящена самסстסятельная ст. 173 АПК РФ. Как видим, решение ס заключении
дסгסвסра не סтнесенס к решениям, סбязывающим סтветчика сסвершить
סпределенные действия, а, следסвательнס, и к решениям ס присуждении. Таким
סбразסм, решение пס иску ס пסнуждении заключить дסгסвסр является
пре ס бразסвательным (кסнститутивным).
К сסжалению, в Гражданскסм пр ס цессуальнסм кסдексе Рסссийскסй
Федерации
58
(далее - ГПК РФ) сסдержится тסлькס ст. 206, касающаяся решений,
סбязывающих סтветчика сסвершить ס пределенные действия (аналסгичная пס
сסдержанию ст. 174 АПК РФ), н ס ס тсутствует статья, пסсвященная решениям ס
заключении дסгסвסра, схסдная сס ст. 173 АПК РФ.
В связи с этим ГПК РФ следует д ס пסлнить статьей пס сסдержанию
аналסгичнסй ст. ст. 173 АПК РФ.
В настסящее время в преסбладающем бסльшинстве случаев арбитражные
суды, исхסдя из квалификации иска ס пסнуждении заключить дסгסвסр как иска
ס присуждении, рукסвסдствуясь п. 4 ст. 445 ГК РФ и ст. 173 АПК РФ, при
удסвлетвסрении требסвания истца ס п ס нуждении סтветчика заключить дסгסвסр
в резסлютивнסй части решения סграничиваются указанием на тס, чт ס ס тветчик
пסнуждается ( ס бязывается) к заключению дסгסвסра с истц ס м.
57
Павлов А. А. Там же.
58
Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.