14
ляются предметом исследования современных российских ученых. Такие
проблемы, в частности, освещены в ряде диссертационных исследований по-
следних лет (А.В. Максименко, Б.И. Салимзянов, Д.В. Майдаровский, П.А.
Меньшенин, А.В. Васильев, Ю.В. Шанаурина, М.Р. Каримов).
Таким образом, история становления института предварительного до-
говора корнями уходит в римское право. Воспринятые из него основные
нормыи правила явились фундаментом для развития предварительного дого-
вора. Претерпевая изменения в Российском законодательстве, в настоящее
время эта норма реализована в отдельной статье Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации.
1.2. Понятие, функции и сфера применения предварительного
договора
Обращаясь к теоретическим аспектам изучаемой темы необходимо со-
ставить представление об основных понятия, используемых для рассужде-
ний.Для определения смысла и содержания понятия предварительный дого-
вор необходимо выявить и дать определения некоторым терминам.К поняти-
ям отнесем основные дефиниции: договор, сделка, субъекты договора, усло-
вия договора, обязательства по договору и т.д. К функциям отнесем деятель-
ное проявление сущности предварительного договора. Определяя сферу
применения, выявим значение предварительно договора в качестве итогового
документа, организационной договорной спупени и др.
Прежде всего, требуется сформулировать такое понятие как сделка или
договор. Толкование данного понятия дает Гражданский кодекс Российской
Федерации, он определяет, что сделкой признаются действия граждан и юри-
дических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение
гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Россий-
ской Федерации)
1
. Таким образом, сделка – это волевое правомерное юриди-
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Редак-
ция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой систе-
мы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
15
ческое действие. Часто сделки влекут за собой возникновение или прекраще-
ние гражданских прав и обязанностей.
В связи с этим правомерно рассмотреть понятие договор. Данному по-
нятию в научной литературе дано множество определений. На наш взгляд,
наиболее информативное и в тоже время емкое определение представлено в
гражданском кодексе РФ. Договор – это соглашение двух или нескольких
лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обя-
занностей. Это определение видим в пункте 1 статьи 420 Гражданского ко-
декса Российской Федерации
1
. Представленное определение явно имеет в ви-
ду договор – сделку, тем более, что следующий пункт этой же статьи уточня-
ет о том, что к договорам применяются правила о двух- или многосторонних
сделках (пункт 2 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации)
2
.
Важным обстоятельством является то, что договор является соглашением
двух или болеесторон одновременно добровольным, согласованным иобяза-
тельным.Как видим, именно в договорных правоотношениях реализуются
субъектные права. Характерным признаком договора является его взаимное
двустороннее волеизъявлением к совершению сделки. Данное волеизъявле-
ние должно быть однонаправленным, а также совпадающим по отношению к
субъектам. При этом обязательства могут возникать у обеих сторон или
только у одной стороны и как следствие такие договоры могут называться
двусторонними сделками или односторонними. Таким образом, предвари-
тельный договор может выступать в качестве сделки дву- и многосторонней.
Поэтому для заключения сделки необходимо согласование, как минимум,
двух воль. Необходимо добавить, что в понятие договор часто вкладывают
представление о его форме, то есть договором называют документ, фиксиру-
ющий соглашение между двумя или более сторонами.
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Редак-
ция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой систе-
мы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
2
Там же.
16
Исходя из рассмотренной литературы, можно увидеть, что неоднознач-
но обозначен вопрос о содержании договора как сделки. Обратимся к мне-
нию Брагинского М. И. по данному вопросу. Автор в своей работе «Договор-
ное право» говорит об отсутствие содержания у договоров
1
.О.С. Иоффе
2
напротив высказывает мнение о том, что содержание договора составляют
условия в своей совокупности. Рассмотрев обе позиции, нам кажется наибо-
лее оправданным мнение О.С. Иоффе.
Сделка является юридическим фактом по определению, и поэтому дан-
ный факт в обязательном порядке должен быть в соответствии с предъявляе-
мым к нему требованиями. Поэтому, содержанием сделки и являются именно
требования (условия сделки). Важным является вид сделки, он и определяет
её содержание. Под видом в данном случае подразумеваетсяспособ совер-
шения сделки. В зависимости от вида можно выделять признаки сделок.
Каждый вид сделки в свою очередь характеризуется своими, присущими
именно ему признаками.Исходя из выше обозначенного, отметим, что явля-
ясь сделкой договор несет в себе правовые последствия. При совершении
любого юридического «поступка» наступаю правовые последствия. Соответ-
ствуя требованиям закона, сделка влечет за собой последствия, на которые
осознанно идут обе стороны. Важными являются требования, предъявляемые
к сделке. Представим их в таблице 1 в соответствие с видовыми характери-
стиками.
Таблица 1
Требования к сделке
Вид требования
Характеристика
по форме
Способ закрепления волеизявления договариваю-
щихся сторон
по субъектному соста-
ву
участникам сделки должны обладать свойствами, ко-
торые диктует закон
по единству воли и во-
леизъявления
истинная воля субъекта не может быть не верно ис-
толкована или принята под воздействием уловки,
преднамеренной лжи или ошибкис полным понимани-
ем последствий сделки
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
3-е изд., стер. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский – М.: Статут, 2009.С . 146.
2
Иофее О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе – М., «Юрид. лит.», 1975. С. 27–28.
17
по содержанию
соответствиенормативным актам и закону
Из таблицы следует, что договор должен зафиксировать намерения
сторон, стороны должны быть по закону способны заключить сделку. И ко-
нечно же договор должен быть равноправным и соответствовать норматив-
ным актам.
Охарактеризовав договор как сделку, перейдем к описанию предвари-
тельного договора.
Одним из видов договоров в Российском праве является предваритель-
ный договор. Сущность предварительного договора, определение самого по-
нятия и способы применения его на практике зафиксированы встатье 429
Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная статья определяет
предварительный договор, как соглашение, по которому стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг(основной договор). Здесь же задана позиция о том, что ос-
новной договор при этом заключается на условиях, предусмотренных пред-
варительным договором.Данный момент важен для обеих сторон. В пункте 3
статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерацииуказано, чтонаибо-
лее значимым становится то обстоятельство, что в предварительном договоре
необходимо непосредственно указать условия, которые смогут в будущем
установить предмет, а также другие существенные условия основного дого-
вора.Данный пункт на протяжении времени является наиболее часто изменя-
емы и спорным, поскольку связан с условиями предварительного договора и
будущего основного
1
.
Условия, как известно, подразделяются на виды. Согласно данного де-
ления, договор может содержать существенные, обычные и случайные усло-
вия. В правовых актах определены существенные условия договора (абзац 2
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Ре-
дакция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой си-
стемы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
18
пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации)
1
, к ним
относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе
или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров
данного вида, а также все те условия, которые заявляет одна из сторон, как
условия необходимые для достижения соглашения.То есть мы видим три по-
зиции. Одна из них абсолютно понятна и неоспорим: договор должен иметь
предмет. Другая, ссылается и опирается на закон, отмечая, что если законом
для данного типа договоров определены существенные условия, то их необ-
ходимо придерживаться. Третья позиция законодателем отдана на волю до-
говаривающихся сторон. Если незыблемым в предварительном договоре яв-
ляется только предмет, который определяет необходимость в будущем за-
ключить договор, то встает вопрос о самостоятельноститакого типа догово-
ров.
В современной науке отмечается существование спорных взглядов от-
носительно самостоятельности предварительного договора, при этом ряд ис-
следователей считают указанный договор практически бесполезным. Напри-
мер, М.М. Агарков называет его излишним.
2
Представители данной точки
зрения не видят необходимости в предварительном договоре. Однако такая
позиция не учитывает сущностных условий договора, а основывается на ко-
нечном результате. Видится более верной позиция И.Б. Новицкого
3
и разде-
ляющего его мнениеП.А. Меньшенина
4
о самостоятельности предварительно-
го договора. Ими осознается значимость предварительного договора. Ведь
не случайно ему посвящена статья 426 Гражданского Кодекса
5
, рассматри-
1
Там же.
2
Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2: Общее учение об
обязательствах и отдельных его видах / Агарков М. М. – М.: Статут, 2012. 535 с.
3
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. –
М: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С . 146.
4
Меньшенин П. А. Особенности состава и предпосылок действительности предваритель-
ного договора // Журнал российского права. – № 2. – 2011.
5
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Ре-
дакция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой си-
стемы «КонсультантПлюс» – Режим доступа : http: //www. consultant.ru
19
вающая предварительный договор как обязательство заключить основной до-
говор. Таким образом, позиция законодательства определена. О самостоя-
тельности предварительного договора говорит то обстоятельство, что он
имеет отличный от основного договора собственный предмет договора, а так
же свои самостоятельные определенные последствия. Предварительный до-
говор является как бы первой ступенью в формировании намерений к заклю-
чению договора.
Рассуждая о существенных условиях договора, отметим, что здесь воз-
можны различные мнения. Дискуссионность в отношении такого инструмен-
та, как предварительный договор и существенные условия его заключения
вполне понятна. Очевидным является некоторое расхождение законодатель-
ства и практикоприменения. Недостаточная разработанность и неоднознач-
ность толкования при реализации норм предварительного договора так же
рождает отсутствие устойчивого подхода и вызывает спорные ситуации на
практике.
По поводу существенных условий предварительного договора мнения
ученых разделились. Точка зрения профессора В.В. Витрянскогоотражает
необходимость разделить существенные условия предварительного договора
на два вида. Первый вид – это те условия, которые обеспечивают непосред-
ственно предварительный договор. К ним отнесём срок заключения основно-
го договора и обстоятельства, которые дают возможность установить пред-
мет и иные существенные условия основного договора
1
. Под таким же углом
зрения рассматривает условия предварительного договора Ю.В. Шанаурина,
которая разделяет условия предварительного договора на «собственные» и
«чужие»
2
. Мнение В.В. Витрянского о том, что срок является существенным
условием предварительного договора большинство исследователей не разде-
ляют.При этом в целом разделение условий предварительного договора воз-
1
Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Хозяйство и право. – 1995.– № 12. С.
21–22
2
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России:
дисс. … канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю. В.– Екатеринбург, 2006.С. 92.
20
можно. Для доказательства того, что срок договора нельзя считать суще-
ственным признаком предварительного договора можно обратиться к пункту
4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, где законодатель
предоставляет сторонам самим решить какой срок будет для них удобнымдля
заключения основного договора. В случаях, когда срок в предварительном
договоре не обозначен, он считается равным одному году, то есть условие о
сроке относится к «восполнимым» условиям предварительного договора (аб-
зац 2 пункта 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации)
1
.
Подводя итог, можно сказать, что собственным условием предвари-
тельного договора является условие о предмете, то есть – стороны обязуются
заключить основной договор. Иные условия являются условиями основного
договора, который стороны заключат в будущем.Обращение к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, позволяет установить, что в пункте 3 статьи
429 существенными условиями предварительного договора являются: усло-
вие о предмете основного договора; иные существенные условия основного
договора, которые определил закон или другие правовые акты; условия, о со-
гласовании которых заявляет хотя бы одна из сторон. Законодательоставляет
право за сторонами определить дополнительно некоторые условия как суще-
ственные.
В свою очередь, согласно Федеральному закону от 08 марта 2015 г. №
42-ФЗ с 01 июня 2015 г.
2
воля сторон является приоритетной при определении
существенных условий. Очевидно, что в данном случае законодатель ставит
содержание предварительного договора в зависимость от воли сторон, кото-
рая имеет большую силу, чем предписания закона. Для того чтобы подробнее
разъяснить данные обстоятельства обратимся к конкретному примеру. Так, в
качестве такого примера можно рассмотреть предварительный договор под-
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Редак-
ция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой систе-
мы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
2
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ. О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации[Электронный ресурс]/Доступ Системы
ГАРАНТ– Режим доступа :http://base.garant.ru/70885222/#ixzz4xsgyiDZK
21
ряда, заключая который стороны могут отказаться от включения в него сро-
кавыполнения подрядных работ, хотя условие о сроке является существен-
ным для договора подряда (статья 706 Гражданского кодекса Российской
Федерации)
1
. На основании вышеизложенного материала можно рекомендо-
вать законодателю изложить пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации
2
в следующей редакции: предварительный договор дол-
жен содержать в себе все существенные условия основного договора. Абзац 2
пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации раскрыва-
ет содержание понятия «существенные условия договора», по этой причине
указание в предложенной нами редакции пункта 3 статьи 429 Гражданского
кодекса Российской Федерации
3
на иные условия, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, считаем
излишним.
При выявлении сущности договоров, важным обстоятельством являет-
ся определение классификационных подходов. При этом учитывая разные
цели и задачи гражданско-правового регулирования, договоры могут класси-
фицироваться по различным критериям. Например, на основании ранее до-
стигнутого соглашениядоговор признается заключенным в момент соверше-
ния действия по передаче предмета договора и называется реальным. Кон-
сенсуальным называется договор, при котором для признания его заключен-
ным достаточно только соглашения сторон по всем его существенным усло-
виям. Статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет
классификацию, в соответствии с которой договоры делятся на возмездные и
безвозмездные. Возмездным называется договор, где обе стороны проявляют
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Редак-
ция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой систе-
мы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
2
Там же.
3
Там же.
22
имущественный интерес
1
. При таком определении к возмездному договору
относятся: купля-продажа, мена, имущественный наем. По такому договору
каждая сторона, вступая в обязательство, ожидает получить что- либо от дру-
гой стороны. Безвозмездный договорвыражает интерес исключительно одной
стороны, при этом другая сторона берет на себя договорные обязательства,
не имея никаких имущественных интересов. Например, это договор дарения,
о бесплатном пользовании вещами (ссуды).
Последнее обстоятельство позволяет заметить принадлежность предва-
рительного договора к договорам безвозмездным, так как у стороны не воз-
никает обязанностей по предоставлению чего-либо контрагенту.
Рассмотрев возмездные и безвозмездные договоры и определив их от-
личия, представляется актуальным выявить, какие функции выполняет пред-
варительный договор, являясь договором безвозмездным. Предложим следу-
ющие функции предварительного договора, выделив наименование функции
и дав ее характеристику. Представим такую информацию в таблице 2.
Таблица 2
Функции предварительного договора
№
Наименование функции
Характеристика функции
1
Инициативная
Стороны при согласовании воли могут прояв-
лять инициативу и свободно распоряжаться
правами
2
Программно-
координационная
Регламентирует и упорядочивает сам договор,
именно он дает форму поведения и сотруд-
ничества сторонами
3
Информационная
Договор является поставщиком данных о
правах и обязанностях сторон, которые они
должны исполнять. При спорных ситуациях
третьи лица пользуются сведениямиразреше-
ния спора
4
Гарантийная (обеспечи-
тельная)
Договор является ручательствомвзаимных
мер воздействия, способствует и стимулиру-
ет.
5
Защитная
В случае нарушения одной из сторон прав
для другой имеется возможность защищать
свои права
1
Гражданский Кодекс Российской Федерации(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ. Ре-
дакция от 28.03.2017.N 39-ФЗ. [Электронный ресурс]/ Доступ из справочно-правовой си-
стемы «КонсультантПлюс» – Режим доступа :http: //www. consultant.ru
23
Таким образом, предварительный договор имеет все функции граждан-
ско-правовых договоров, в меньшей проявляется программно-
координационная функция, это связано сего непосредственной инструмен-
тальной направленностью. Это необходимо учитывать при анализе правовой
природы договора, его толковании. Обращаясь к обеспечительной функции,
можно сделать важный вывод о том, чтопредварительный договор как сред-
ство самоорганизации гражданских отношений относится к группе организа-
ционных договоров, включающей рамочные, опционные, абонентские и дру-
гие подобные договоры, так как его стороны обязуются выполнить опреде-
ленные предварительным договором действия (заключение основного дого-
вора), направленные на возникновение между ними гражданско-правового
обязательства и на его исполнение
1
.
На практике сфера применения предварительного договора довольно
обширна. Так предварительный договор часто используется как итоговый
документ переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения
заключения основного договора, что связано с возможностью понуждения
контрагента к заключению основного договора. Значит, можно говорить об
эффективности предварительного договора имея ввиду возможность непо-
средственного воздействия им на партнера.Необходимо отметить, что чаще
всего стороны применяют предварительный договор в случаях, когда отсут-
ствуют все необходимые условия для заключения основного договора. При
этом он является хорошим стимулом для выстраивания последующих взаи-
моотношений в форме основного договора. Он способствует стабилизации
отношений между партнерами.
Как видим, предварительный договор обладает следующими признака-
ми: дву- или многосторонний, безвозмездный, консенсуальный, что зна-
читвего основе лежит согласие обеих сторон. Существенным условием дан-
1
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции //
Гражданско-правовой договор и его функции. Межвузовский сборник научных трудов.
Отв. ред. О.А. Красавчиков. – Свердловск: УрГУ, 1980.С. 16–20.