14
прекращаются, в случае если стороны не заключили основной договор в срок,
предусмотренный предварительным договором или в указанный срок не
поступило предложение о заключении основного договора.
Также особенностью структуры данного типа правоотношений является
то, что он направлен непосредственно на заключение договора с возможностью
нескольких лиц по одной из сторон (в случае отчуждения доли в праве общей
долевой собственности на недвижимое имущество).
По своему характеру, природе и направленности обязательство по
заключению договора обладает следующими признаками:
- является организаторским и подготовительным, с экономической точки
зрения;
- в нём отсутствует имущественный характер;
- отражает неразрывность отношений должника и кредитора.
В случае наследования, статьи 418 и часть 2 статьи 1112 ГК РФ
предусмотрели положение о том, что права и обязанности по предварительному
договору в состав наследственного имущества не входят
1
.
В то же время, согласно статьи 58 ГК РФ, право требования и
обязательства заключать основной договор могут без труда переходить от
одного юридического лица к другому в случае правопреемства в процессе
реорганизации предприятия. Поскольку, данный вид общезначимого
правопреемства распространяется на все права и обязанности, в том числе
неимущественного характера, и неразрывно связан с личностью должника
(кредитора).
В настоящее время опционные предварительные договоры в России не
являются видом договоров, закрепленных в ГК РФ. На наш взгляд,
конструкция опционного договора не противоречит российскому
законодательству и могла бы использоваться сторонами (пункт 2 статьи 421 ГК
РФ). Однако, из-за отсутствия прямых законодательных предпосылок и
1
Шанаурина, Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России. дис.
... канд. юрид. наук. / Ю.В. Шанаурина. - Екатеринбург, 2006. - С. 72.
15
правоприменительной практики по этому вопросу есть риск неоднозначного
толкования данного вопроса судами, тем более что в связи с опционными
предварительными договорами возникает вопрос о возмездности такого
договора
1
.
Из вышесказанного следует, что действующее законодательство
исключает заключение предварительного договора, если в основном будет
участвовать только одна из сторон. Пункт 1 статьи 1 ГК РФ говорит о свободе
договора, и в силу данного принципа сторонам позволено заключать как
договоры, предусмотренные законодательством, так и те, которые содержат
несколько элементов различных по своей сути договоров, при условии, что
договор не противоречит действующим нормам. Толкование статьи 421 ГК РФ
позволяет сделать вывод о допущении заключения одностороннего
предварительного договора, но понуждение к его заключению не допускается,
за исключением случаев, предусмотренных самим Кодексом либо добровольно
принятым сторонами обязательством
2
.
С другой стороны, исходя из судебной практики, такая конструкция
является невостребованной
3
.
Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ предметом договора (договорного
обязательства) являются действия/бездействия, которые должны совершить
(или от совершения которых воздержаться) обязанная сторона.
Предварительный договор обладает особым предметом. Так, согласно
пункту 1 статьи 429 ГК РФ, действия по передаче имущества, оказанию услуг
или выполнению работ не могут осуществляться по предварительному
договору. Исключение составляет передача имущества для заключения
реального договора, в случае исполнения обязательств по предварительному
еще до подписания договора основного.
1
Зенин, И. А. Гражданское право. Общая часть: учебник для академического бакалавриата /
И. А. Зенин. — 19-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2019. — С. 104.
2
Там же: - С. 106.
3
Кучер, А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект / А.Н. Кучер. -
М.: Статут, 2005. - С. 288.
16
Предварительный договор не порождает права собственности, а только
обязательство по приобретению последнего, в силу этого, распоряжение
имуществом, которое является предметом предварительного договора –
возможно, даже если третье лицо знает о его заключении. Наличие
предварительного договора о заключении в будущем договора, направленного
на распоряжение имуществом, не препятствует заключению правообладателем
с третьим лицом договора о распоряжении указанным имуществом. Даже если
приобретатель — третье лицо знает о существовании такого предварительного
договора, это не может являться основанием для оспаривания договора о
распоряжении имуществом.
Немецкая гражданско-правовая теория основана на разделении
распорядительных и обязательственных договоров, иными словами, существует
принцип разделения. Принято считать, что такой вид сделки применяется
только лишь к обязательственным, но не к сделкам по распоряжению, в ином
случае, одна предшествовала бы другую. К примеру, договор купли-продажи
недвижимости рассматривался бы в качестве предварительного к договору о
передаче права собственности (аuflassung).
1
Следует отметить, что в вопросе о предмете предварительного договора
российская и германская правовые системы выработали одинаковое решение.
Российское законодательство и судебная практика говорят о возможности
заключения предварительного договора исключительно в отношении
договоров, которые направлены на обязательство по передаче имущества,
выполнение работы или оказание услуги.
2
Исходя из действующего российского законодательства заключение
предварительного договора дарения, возможно применить исключительно к
консенсуальному договору дарения.
1
Гницевич, К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины
XIX века // Закон. - 2007. - № 1. – С. 133.
2
Щитикова С. В. Предварительный договор в римском частном праве и гражданском праве
некоторых зарубежных стран // Молодой ученый. - 2018. - № 41. – С. 69.
17
Статья 572 ГК РФ регламентирует заключение реального договора
дарения и консенсуального (обещанного). При реальном договоре, передача
дарителем движимого или недвижимого имущества порождает права
собственности у одаряемого на подарок. Заключение реального договора
дарения не приводит к возникновению обязательств.
Заключение договора – это не только воля каждой стороны, но и ее
совпадение, поскольку предварительный договор, в свою очередь, обязывает к
обмену волей с замыслом на заключение основного договора. То есть поступает
предложение о заключении договора (оферта) и ответного принятия (акцепт)
1
.
В случае если содержание определяется сторонами в общих чертах,
предварительный договор - идеально подходящая правовая форма, которая
позволяет выявить условия, согласно которым достигнуто соглашение, при
этом обязывая в возобновлении переговоров. Выраженная договором воля,
которая нацелена на дополнительное обсуждение отдельных условий,
вознаграждается тем, что при отсутствии согласования данных условий, они
могут быть восполнены в судебном порядке.
В немецком праве признается обязанность последующих переговоров,
вытекающих из предварительных договоров, требующих дополнения условий
основного договора. Если последующее согласие не достигается, а одна из
сторон уклоняется от переговоров или предъявляет несоизмеримые требования,
то суд имеет право дополнить отсутствующие условия. Таким образом,
следствием нарушения предварительного договора могут быть не только
требования об исполнении обязательства в натуре или возмещении убытков, но
и восполнение воли сторон судом.
Действительность основного договора может зависеть от наличия в
момент его заключения определенных предпосылок. Например, для
действительности договора, направленного на отчуждение недвижимости
(например, аренда, купля-продажа), право на такой объект недвижимого
1
Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева. - М.: РГ-Пресс, 2018. – С.
337.
18
имущества должно быть зарегистрировано в соответствующем
регистрирующем органе. Другим примером является заключение договора,
который отвечает признакам крупной сделки Акционерного общества (далее –
АО). Данный договор, заключенный без одобрения совета директоров
(наблюдательного совета) АО или общего собрания акционеров является
оспоримой сделкой.
1
Как видим, для заключения основного договора может быть недостаточно
выражения воли каждой из сторон и ее совпадения. В таких случаях в предмет
предварительного договора входят действия стороны или сторон, необходимые
для устранения препятствий, мешающих заключению действительного
основного договора.
2
В предварительном договоре, который предусматривает уплату одной из
сторон вознаграждения, установленного за принятие другой стороной
предварительного договора обязательства заключить договор, в предмет
включаются действия по уплате указанной суммы. Вознаграждение является
платой за предоставление права требовать заключения основного договора.
Лицо, уплатившее вознаграждение, не обязано заключать основной договор,
что дает ему право выбора относительного его заключения. Обязательства,
предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до
окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он
не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение по заключению договора основного (пункт 6 статьи 429 ГК РФ).
Таким образом, если в срок, предусмотренный в предварительном договоре на
заключение основного договора, лицо уплатившее вознаграждение, не
предъявит требование о заключении основного договора, то обязательства из
предварительного, договора автоматически прекращаются.
1
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ред. от
4 ноября 2019 г. № 356-ФЗ) // в Собрании законодательства Российской Федерации от 1
января 1996 г. № 1 ст. 1.
2
Белов, В. А. Гражданское право в 2 т. Том 1. Общая часть: учебник для академического
бакалавриата / В. А. Белов. — М.: Издательство Юрайт, 2019. — С. 210.
19
На основе вышеизложенного можно прийти к следующим выводам.
Предметом является не только заключение основного договора,
устанавливающего обязательства по отчуждению имущества, оказанию услуг и
выполнению работ, либо совершение совместных действий, но и в том числе
действий одностороннего характера, что есть основанием для возникновения
обязательства по передаче имущества, оказанию услуг или выполнению работ.
В случае, когда для заключения основного договора недостаточно
выражения воли стороны, в предмет предварительного договора входят действия
стороны или сторон, необходимые для устранения препятствий, мешающих
заключению действительного основного договора.
1.2. Правовая природа предварительного договора
В условиях цифровизации и глобализации потребительских отношений
одним из важнейших факторов становится правовая защита договоров как
между физическими лицами, так и юридическими.
И.Р. Сафарьянова отмечает, что благодаря вступлению в силу ФЗ «О
внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской
Федерации» от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, законодательно расширен круг
понятий в предварительных соглашениях, где основным и базовым стало
понятие «предварительный договор».
1
Подход к юридическому регулированию исторически характеризовался
достаточной изменчивостью – от признания предварительного договора
самостоятельным с указанием всех необходимых условий, как юридического
факта до отрицания его как юридического факта.
2
Для понимания правовой природы предварительного договора, прежде
всего, необходимо определить, является ли он обособленным и
1
Сафарьянова, И. Р. Правовая природа предварительного договора / И.Р. Сафарьянова //
Актуальные проблемы современного частного права: сб. статей. — Краснодар: НИИ АПСП,
2016. — С. 168–171.
2
Карпов, А.А. Особенности правовой природы предварительного договора / А.А. Карпов //
Молодой ученый. — 2019. — №26. — С. 214-217. — URL https://moluch.ru.
20
самостоятельным в отличие от основного договора, и если это так, то следует
проанализировать место данного договора в системе гражданско-правовых
обязательств.
Гражданское право подразделяет договоры не на самостоятельные виды,
а определяет им специальный правовой режим. Так, например, публичный
договор согласно статьи 426 ГК РФ является любого рода договором, который
заключен между лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность
(коммерческая организация) и любым другим, кто обратится к ней по поводу
продажи, выполнения работ или оказания услуг.
1
Также, существует две теории относительно данного вопроса. Первая –
«отрицательная теория предварительного договора» содержит в себе позиции,
согласно которым предварительный договор не является самостоятельной
договорной формой, а отождествляется с основным договором. Вторая –
«позитивная теория предварительного договора», которая говорит нам об
обратном.
А. Р. Демог считал, что «предварительный договор является лишь фазой
основного договора, неполным, незаконченным основным договором».
Рассуждения Р. Демога строятся на основании представления о договоре как
юридическом составе, сложенном из различных элементов, которыми
выступают предпосылки заключенности и действительности сделки. Часто
бывает так, что элементы состава договора появляются не одновременно, а
последовательно. В этом случае договор не считается заключенным и
действительным, пока в него не внесен последний элемент состава. Только при
объединении всех элементов в единое целое, договор производит правовые
последствия, на которые была направлена воля его сторон
2
.
Российское законодательство и наука российского права не сомневаются
в том, что предварительный договор является самостоятельным в своём роде.
Так, согласно пункту 1 статьи 429 ГК РФ предварительным договором является
1
Мищенко, Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид.
наук. 12.00.03 / Е.А. Мищенко. - Москва, 2004. – С. 35.
2
Demogue, Rene. Traite des obligations en general. T.P. - 1923. – Pag. 3.
21
соглашение, по которому стороны обязуются заключить договор в будущем по
передаче имущества, оказанию услуг или выполнении работ именно на
условиях, которые предусмотрены предварительным договором.
Признание предварительного договора обособленной и самостоятельной
частью основного, позволяет сделать шаг к пониманию правовой природы, а
также определить его место в системе договорных обязательств.
В.П. Миронов, основываясь на положении вышеуказанной статьи
отмечает, что стороны по предварительному договору дают обязательство по
заключению основного договора определяя особенности и условия
договорённости в предварительном договоре об оказании услуг на возмездной
основе либо передачи движимого и недвижимого имущества. Исходя из
Определения Верховного суда Российской Федерации (далее – ВС РФ)
№ 54-КГ16–7 от 09.08.16 и № 87-КГ15–28 от 10.11.15, предварительный
договор не создаёт обременений и ограничений, и не влияет на имущественные
права, определяя при этом лишь порядок организации, сроки и иные условия
заключения основного договора. Предварительным договором невозможно
определение иных обязательств, помимо обязательства по заключению
основного договора.
1
Для того чтобы определить место того или иного договора в системе
права, следует провести их классификацию. М. М. Брагинским предложена
модифицированная четырёх-ступенчатая классификация договоров в
гражданском праве. Исходя из его классификации, предварительный договор не
может быть включён в такие договоры как: о передаче имущества, о
выполнении работ, об оказании услуг, а также о ведении общего дела
2
.
В российской науке гражданского права, данное положение является
общепринятым и находит отражение в правоприменительной практике. В
1
Миронов, В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора в
гражданском праве / В.П. Миронов // Актуальные проблемы гражданского и
предпринимательского права: сб. статей. — Краснодар: НИИ АПСП, 2017. — С. 125–130.
2
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе,
банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных
образований. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2006. - С. 12.
22
случае совершения действий по заключению основного договора только одной
стороной, договор сам по себе не будет иметь положительного эффекта.
Таким образом, предварительный договор является самостоятельным
родом (видом) гражданско-правовых обязательств, входящим в группу
гражданско-правовых договоров о ведении общего дела. Предварительный
договор (как и любой договор о ведении общего дела) не строится по модели
«ты - мне, я - тебе». Предметом интереса каждой из сторон предварительного
договора является заключение основного договора как результата их
совместных действий по заключению основного договора. Обязательства
сторон предварительного договора по заключению основного договора
сонаправлены на установление обязательственных отношений из основного
договора и не имеют встречного характера.
Также стоит отметить, что нормы, регулирующие предварительный
договор имеют общие черты с нормами соглашения о намерениях.
Отличительной чертой является лишь то, что соглашение о намерениях
регулируется более нормами этического характера, чем юридическими. Данное
соглашение не является договором, так как не предусматривает
ответственность сторон и не определяет обязательства.
Предмет предварительного договора ограничивается действиями по
заключению основного договора о передаче имущества, выполнении работ или
оказания услуг, или совершения совместных действий. Исходя из
вышеизложенного, предварительный договор не может быть заключён, если
договор:
- направлен на изменение или прекращение существующих гражданских
прав и обязанностей (например, соглашение об отступном (статья 409 ГК РФ),
соглашение о прощении долга (статья 415 ГК РФ), соглашение об изменении
или о расторжении договора (пункт 1 статьи 452 ГК РФ);
- устанавливает иное обязательство, чем обязательство по передаче
имущества, выполнения работ или оказания услуги, например,
предварительный договор (статья 429 ГК РФ).
23
Статья 429 ГК РФ, помимо предмета предварительного договора,
устанавливает также форму и содержание. Так, предварительный договор
заключается в той же форме, в которой предполагается заключение основного
договора. При этом нарушение формы предварительного договора влечёт его
ничтожность. Если законодательством предусмотрена обязательная
нотариальная форма, например, в случае отчуждения доли в праве общей
долевой собственности на недвижимое имущество, то соответственно
предварительный договор также должен быть нотариально удостоверен.
Что касается сроков по заключению основного договора, их можно
установить по соглашению сторон предварительного договора, если такого не
указано, то обязательство действует в течении одного года с момента
заключения предварительного договора (пункт 4 статьи 429 ГК РФ).
В марте 2015 года в редакции пункта 4 статьи 380 ГК РФ
регламентирована возможность, по соглашению сторон, обеспечения задатком
в целях исполнения обязательств, если законом не установлено другое.
Предварительный договор за всё время претерпел достаточно много
изменений и не прекращает свою трансформацию в целях осуществления
комфорта и законодательной защиты граждан при заключении сделок.