34
правоотношений были бы лишены возможности вступления в договорные
отношения до соблюдения всех формальных требований, установленных
законом. Предварительный договор позволяет, в определенных пределах, не
дожидаясь всех формальных требований к основному договору создать
юридическое отношение по его заключению.
Само по себе наличие обязательности заключения основного договора не
должна вводить в заблуждение: ограничения свободы договора не происходит.
Стороны добровольно вводят дополнительную ступень в заключении
основного договора, согласие на заключение которого переносится в
предварительный договор, заключаемый свободно.
2.3. Состав и предпосылки действительности предварительного и основного
договоров
Как правило, предварительный договор заключается в случае, когда
основной договор является желательным, но не готовым к заключению, играя
роль своего рода «отряда быстрого реагирования», позволяющего сторонам
создать правовую связь, направленную на заключение основного договора. Об
оперативном создании основания для заключения основного договора можно
говорить только в том случае, если требования, предъявляемые правопорядком
к заключению предварительного договора, будут более гибкие, чем требования,
предъявляемые к основному договору. Полная симметрия в правовых режимах
приведет к бесполезности предварительного договора.
В данном параграфе мы попытаемся доказать, что требования,
предъявляемые к составу предварительного и основного договоров, обладают
отличительными особенностями. Также это имеет отношение к предпосылкам
действительности предварительного и основного договоров.
Требования, предъявляемые к предварительному договору, являются
более гибкими, что позволяет применять данный договор в целях создания
правовой связующей нити между сторонами, в то время как заключение
35
основного договора не является возможным по причине различного рода
обстоятельств.
Л. Кассо упоминает западноевропейский опыт. Наблюдением послужило
то, что как только некоторые страны предписывали формалистские требования
по заключению договора купли-продажи недвижимости, то в момент
контрагенты были вынуждены заключать договор о будущей сделке, или
иными способами «обещать» друг другу, что сделка будет соответствовать
нормам действующего законодательства.
Содержательная определенность основного и предварительного
договоров. Пункт 1 статьи 432 ГК РФ предписывает положение о соглашении
сторонами всех существенных условий договора. Только исходя из условий,
обозначенных в предварительном договоре, можно было создавать основной
договор, иными словами, это условия договорённости должны быть тесно
связаны с условиями, указанными в тексте второго, благодаря этому
выражается их функциональный смысл.
Следовательно, с одной точки зрения, тождественность условий
приводит к удваиванию волеизъявления, которые являются основой данных
договоров (договор о договоре).
Рассмотреть данную идентичность возможно двух сторон. С одной
стороны это приводит к удваиванию волеизъявлении, а с другой стороны, если
некачественно прописать условия в предварительном договоре, то условия
основного, будут крайне неопределены, что является результатов
многочисленных споров в науке гражданского права. Одним из основных путей
разрешения указанного противоречия является определение баланса между
неопределенностью и тождественностью условий данных видов договоров.
1
Стоит отметить, что функциональная связь данных договоров нашла
отражение в пункте 3 статьи 429 ГК РФ, согласно которой предварительный
1
Кассо, Л.А. Запродажа и задаток / Л.А. Кассо. - М.: Изд. Книжного маг. "Правоведение",
1904. - С. 5.
36
договор определяет предмет, а также иные существенные условия. Рассмотрим
два варианта толкования указанной нормы.
1
Согласно первому варианту толкования, все существенные условия
предварительного договора будут идентично (“под копирку”) прописываться в
основном договоре. Нормами гражданского законодательства не
предусмотрено согласование всех существенных условий основного договора в
предварительном. Это говорит нам о том, что к содержанию предварительного
договора не применяются какие-либо жесткие требования, чем к договору
заключенному в будущем на основе первого. По сути, в предварительном
договоре они отображены в свернутом виде, которые в основном могут быть не
реализованы.
2
Второе толкование, признающее единство содержаний данных договоров,
ведёт не только к сужению применения содержания предварительного
договора, но и к ограничению такого принципа как “свобода договора”.
Предварительный договор основным не является. Вследствие этого существует
недопустимость уже при его заключении требовать от сторон какого-либо
достижения соглашения по всем его существенным условиям. Также
необходимо учесть, что в момент заключения предварительного договора
достижения необходимой степени определенности может не быть
нереализована.
Более того, стороны могут не обладать возможностью согласовать
существенные условия основного договора. Приведем пример. Стороны
решили заключить договор купли-продажи земельного участка, но на момент
проявления данного желания, земельный участок не был поставлен на
кадастровый учет и права собственности на него не зарегистрировано. В силу
данных обстоятельств индивидуализировать объект не является возможным,
его как минимум, для совершения сделки, необходимо поставить на
1
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче
имущества / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2019. – С. 440.
2
Белов, В. А. Юридические факты в гражданском праве: учеб. пособие для бакалавриата и
магистратуры / В. А. Белов. — М.: Издательство Юрайт, 2019. URL: www.biblio-online.ru.
37
кадастровый учет. Или, например, до завершения работ по строительству
нежилых зданий, которые предназначены для сдачи их в аренду, и создание
соответствующего рода правоотношений, арендодатели и арендаторы,
являющиеся имя в будущем, не имеют возможности заключить
соответствующие договоры аренды.
В указанных ситуациях, субъектам необходимо провести процесс по
созданию предварительной правовой связи, которая будет направлена на
заключение договора в будущем, а пока характеристики объектов, являющиеся
существенными условиями любого договора не могут быть согласованы.
В 2009 году, в целях обсуждения, была опубликована “Концепция
совершенствования общих положений обязательственного права России”,
рекомендованная Советом при Президенте Российской Федерации по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Так, в
пункте 2.7.1 проекта, отображено указание на то, что «исходя из той модели
предварительного договора, которая заложена в статье 429 ГК РФ, стороны на
этапе согласования и заключения предварительного договора фактически
должны согласовать все существенные условия основного договора, что влечет
за собой вполне обоснованный вопрос: если стороны могут согласовать все
существенные условия на этапе предварительной договоренности, то что
мешает им сразу же заключить основной договор?
1
Если так трактовать данный институт, то его существование становится
излишним, а соответствующие нормы гражданского законодательства –
недейственными. Например, принцип свободы договора, в данном случае -
свободу заключения договоров в общем виде, порождающих лишь одно
обязательство о договоре (будущее обязательство по заключению основного
договора), отражающее всю абсолютность договоренностей сторон.
К тому же, в силу объективных причин, стороны зачастую не могут на
этапе заключения предварительного договора выработать единого мнения по
1
"Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации" (одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009). - URL: http://garant.ru.
38
существенным условиям будущего договора, например, в силу состояния рынка
товаров. Между тем, запросы оборота требуют, чтобы стороны имели
возможность на определенном этапе заключить предварительный договор,
который бы содержал условия, например, позволяющие идентифицировать
предмет основного договора, оставляя на более поздние стадии определение
всех иных условий, отражающих весь комплекс будущих имущественных
отношений, в том числе и существенные условия.
Подобная уравновешенная конструкция позволила бы гарантировать
сохранность интересов участников данных правоотношений, которые проявили
желание связать друг друга обязанностью о заключении будущего договора, но
при этом, конкретизировать условия согласовав их в ходе последующих
переговоров, так и не предполагала бы возложение на суд, рассматривающий
спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем
не договорились сами стороны при заключении предварительного договора,
присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда
условия предварительного договора не дают возможности определить условия
основного договора».
Если буквально толковать закон, то пунктом 3 статьи 429 ГК РФ
установлено следующее: в предварительном договоре должны быть отражены
не существенные условия основного договора, а условия, позволяющие
установить существенные условия основного договора.
Практическая значимость подобного толкования требует разделить два
правовых режима, в которых непосредственно участвуют контрагенты. Речь
пойдет о правовых отношениях сторон, возникающих в ходе переговоров по
заключению договора и правовых отношениях, которые возникают после
заключения договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг.
Стороны, вступившие в переговоры должны создавать свои обязанности
и реализовывать права добросовестно. Идея наличия прав и обязанностей
сторон переговоров получает развитие в институте culpa in contrahendo,
39
известном во многих правопорядках. Российским законодательством, к
сожалению, не предусмотрена обязанность добросовестного ведения
переговоров, и, в частности, институт преддоговорной ответственности.
Единственное исключение, это наличие в ГК РФ статьи 507, которая
регламентирует поставку товаров.
1
Заключенный по результатам переговоров договор является
компилятором действий сторон по исполнению принятых ими обязательств,
ввиду этого должен иметь достаточно высокую степень определенности. Идея
минимальной определенности, необходимой для заключения договора, находит
выражение в институте существенных условий договора.
Необходимо акцентировать внимание на то, что в п. 2.7.2 Концепции 2009
года указывается, что гражданский закон не предусматривает узконаправленных
правил о преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), по факту
предоставляя широкие возможности недобросовестным участникам данного вида
правоотношений брать участие в процессе переговоров в ущерб интересам
имущественного характера добросовестного гражданина. На этот случай в ГК
РФ необходимо предусмотреть механизмы защиты интересов потенциальных
участников договора. Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается
заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях
форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Предварительный договор выступает фундаментом строения правового
режима, представляющим собой что-то среднее между правоотношением и
переговорами, где последние возникают в процессе подготовки основного
договора. По сути, остаётся только перечень условий, согласно которым
предстоит прийти к соглашению, но стороны уже изъявляют желание
превратить достигнутые договорённости во взаимнообязательные. Они, в свою
очередь, осознают, что могут не прийти к соглашению по последним условиям,
но в данном случае уже будут скреплены уже условиями согласованными,
1
Гницевич, К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины
XIX века // Закон. - 2007. - № 1. - С. 135.
40
достаточными для исполнимости заключенного договора.
1
Из этого следует три
правовых явления:
- переговоры, обязующие стороны к их добросовестному ведению;
- предварительный договор, содержащий конкретный минимум условий,
которые подлежат инкорпорации в основной договор, а также являющиеся
согласованными и создающими обязанность заключить основной договор,
довнесением в него условий, подлежащих согласованию;
- основной договор, который обладает необходимой степенью
определенности как минимум, достаточной для его реализации, либо
необходимой сторонам для оформления своих отношений.
Последовательность развития отношений сторон образует логику
процесса предварительного договора к основному договору, и суть состоит не
только в определенности отношений сторон, но и способов защиты
нарушенных права. По нарушению обязанности добросовестного ведения
переговоров возможно возместить только негативные убытки. На защиту
сторон предварительного договора направлены два требования: возмещение
убытков и/или неустойки и принуждение к заключению основного договора.
При толковании понятия «условия, позволяющие установить
существенные условия основного договора», необходимо руководствоваться
статьей 446 ГК РФ (передача разногласий при заключении договора), на
рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон
условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в
соответствии с решением суда. Указанная норма допускает включение в
предварительный договор условий основного договора, необходимых для
достижения соглашения, будут дополнены решением суда. Исходя из этого в
статье 445 ГК РФ сказано о заключении договора в обязательном порядке.
2
1
Зарубин, А.В. Гражданское право РФ / А.В. Зарубин // Власть Закона. - 2017. - № 2 (30). –
URL: https://cyberleninka.ru.
2
Зенин, И.А. Гражданское право. Особенная часть: учебник для академического
бакалавриата / И.А. Зенин. — 19-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2019. –
С. 112.
41
Опираясь на вышесказанное, необходимо отметить, предварительным
договором может быть предусмотрено, что в случае, недостижения сторонами
по условиям основного договора соглашения, такие условия могут быть
восполнены судом. Возникает вопрос: любые ли существенные условия
основного договора могут быть восполнены судом?
Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ существенными условиями
являются те, что признаны в законном порядке существенными, а также все те
заявленные одной из сторон для достижения соглашения.
1
В случае отсутствия
соглашения по существенным условиям договора, он считается не
заключенным, в силу своей неполноценности.
Если возникает преддоговорной спор, стороны в судебном порядке имеют
возможность требовать определения условия, по которому стороны
предварительного договора не могут прийти к соглашению. Данное изложение
подтверждает сложившаяся судебная практика. Но даже несмотря на все
возможности судебного урегулирования спора, у суда возникает вопрос, вправе
ли он понуждать сторону о включении в содержание основного договора
условия о цене, если такое условие не предусматривалось в предварительном
договоре.
По данному вопросу есть разъяснения Президиума ВАС РФ (с 2014 года
упразднен и его функции переданы к Коллегии по экономическим спорам ВС
РФ), а также ВС РФ.
2
Пункт 1 статьи 429 ГК РФ гласит, что по предварительному договору
стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях,
предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие
существенные условия основного договора. Если в предварительном договоре
1
Суханов, Е.А. Гражданское право: в 4-х т. Т. 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е изд.,
перераб. и доп. / под ред. Е.А. Суханова, В.В. Гущина. – М.: Инфра, 2008. – С. 447.
2
Белов, В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практ. пособие / В. А. Белов. — 3-е
изд. — М.: Издательство Юрайт, 2019. — URL: www.biblio-online.ru.
42
условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не
определились в этом вопросе.
Согласно статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене,
которая установлена соглашением сторон. При отсутствии в возмездном
договоре указанного условия, по обыкновению стоимость взимается по цене
аналогичных, работ, товаров и услуг.
Следовательно, требование о включении в основной договор условия о
том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей 424 ГК РФ,
должно быть удовлетворено судом. В случае отсутствия условия о цене в
предварительном договоре, но указание её в основном, подобная ситуация будет
рассматриваться судом на уровне достижения договорённости.
Договор считается заключенным, только при достижении соглашения по
всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).
Однако в нарушение требований пункта 3 статьи 455 ГК РФ условия
предварительного договора купли-продажи не содержат данных о количестве
товара. Поскольку условие о количестве акций в предварительном договоре
купли-продажи не согласовано, согласно пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор
является не заключенным. При таких обстоятельствах судом первой инстанции
правомерно принято решение об отказе в иске.
1
Из судебной практики следует, что в том случае, когда в
предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено
сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться
арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной
договор данного условия.
Учитывая, что условие о цене товара является существенным, но его
отсутствие не свидетельствует о том, что договор купли-продажи не заключен,
не представляется возможным применить данное разъяснение к определению
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный).
/ Изд. 2-е, испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / рук. авт.
коллектива и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Норма-М, 2014. – С. 557.
43
условия о количестве товара и сделать вывод о том, что сторонами достигнуто
соглашение о количестве акций, подлежащих отчуждению.
Государственная регистрация предварительного и основного договоров.
Предварительный договор не подлежит государственной регистрации, даже
если основной ей подлежит. В этом случае не исключается возможность
использования предварительного договора для создания правовой связи сторон
договора, который подлежит государственной регистрации, до ее проведения.
Вместе с тем следует иметь в виду, что совершение сделки, требующей
государственной регистрации, само по себе является основанием для
возникновения правовой связи. Так, в силу п. 3 ст. 165 ГК РФ если сделка,
требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но
одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой
стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка
регистрируется в соответствии с решением суда.
Форма предварительного и основного договоров. Исходя из пункта 2
статьи 429 ГК РФ, предварительный договор заключается в той форме, которая
законодательно установлена для основного, а основной свою очередь не может
быть заключен в устной форме
1
.
Данное решение принято для придания правоотношениям сторон некой
определенности и защиты от принятия поспешных решений. Если форма
предварительного договора не соблюдена, то сделка является ничтожной.
Например, являются ничтожными: предварительный договор купли-продажи
недвижимости, заключенный сторонами посредством обмена документами
(письмами); предварительный договор аренды нежилых помещений,
заключенный не в форме ГК РФ использует иную формулировку: «если форма
основного договора не установлена». Исходя из содержания пункта 1 статьи 158 ГК
РФ, под отсутствием определения формы основного договора понимается
возможность заключения сделки в устной форме. Отметим, что для заключения
1
"Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации" (одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009). - URL: http://garant.ru.