24
ГЛАВА 2. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО И
ОСНОВНОГО ДОГОВОРА
2.1. Юридический состав предварительного и основного договора
Исходя из норм действующего гражданского законодательства
предварительный договор заключается с целью закрепления обязательств
сторон по заключению в будущем основного договора – будь-то передача
имущества, выполнение работ или оказание услуг, на условиях
предусмотренных предварительным договором.
Исходя из толкования пункта 3 статьи 429 ГК РФ, содержание
предварительного договора отображает установление предмета основного
договора и его условий, относительно которых на момент заключения
предварительного договора должно быть – по заявлению одной из сторон,
достигнуто соглашение
1
.
Согласно пункта 25 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г.
№ 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского
кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", в случае
если предварительным договором не оговорены существенные условия,
помимо предмета, это не даёт право признать данную договорённость
недействительной, так как их можно прописать в тексте основного договора
2
.
В силу данного решения, предварительный договор может иметь как
краткое содержание лишь положений о его предмете, так и быть составленным
в более подробном контексте, определяя все условия основного договора. При
этом никакие иные, кроме обязанности заключить впоследствии основной
договор, обязательства – например, о передаче имущества или его оплате –
1
Белов, В. А. Гражданское право. Т. 2 в 2 книгах. Общая часть. Лица, блага, факты: учебник
для бакалавриата и магистратуры / В. А. Белов. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.:
Издательство Юрайт, 2018. — С. 512.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора». - URL: http://www.consultant.ru.
25
предварительным договором устанавливаться не могут. Анализируя судебную
практику, можно сделать акцент на том, что в случае наличия обязательств в
договоре он, хотя и назван предварительным, является непосредственно
договором купли-продажи. В силу этого обстоятельства, суды, рассматривая
дела об оспаривании таких договоров исходят не из их наименования, а из
содержания. В частности, на это обратил внимание ВС РФ в вышеуказанном
Постановлении.
Рассмотрим подробнее судебную практику. Гражданин А. и гражданка Х.
(далее – заявители, истцы) заключили с ООО ХХХ" (далее – ответчик)
предварительный договор купли-продажи квартиры в строящемся доме,
которым установлено обязательство сторон по заключению в срок им же
определенный основной договор. В обеспечение его исполнения истцы дали
обязательство по уплате ответчику конкретной денежной суммы в размере
стоимости квартиры. Акцентируя на том, что в предварительном договоре было
указано, что обязанность продавца по передаче квартиры наступает только при
условии внесения приобретателями жилья обозначенной суммы в полном
объеме. Со стороны истцов обязательство было исполнено, а ответчик от
подписания основного договора в установленный срок – до 13 января 2018 года
– уклонился. В результате договор был заключен 15 февраля того же года, и в
этот же день стороны подписали передаточный акт
1
.
В том числе ответчик не уплатил предусмотренную предварительным
договором неустойку за нарушение срока заключение основного договора, а
также сумму за каждый день просрочки, которая также была установлена в
предварительном договоре. Истцы в судебном порядке взыскали с ответчика
данную неустойку, а также неустойку за нарушение срока передачи им
указанной в предварительном договоре квартиры.
2
Позиция судов первой и апелляционной инстанций по данному вопросу.
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской
Федерации от 02.04.2019 № 11-КГ19-3 Требование: О взыскании неустойки по договору
купли-продажи квартиры. - URL: http://www.consultant.ru.
2
Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (ред. от 2 декабря
2019 г. № 425-ФЗ) // в Российской газете от 7 апреля 1992 г.
26
Суд первой инстанции удовлетворил только ту часть требований о
взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком своих
обязательства по заключению основного договора.
Законодательство о защите прав потребителей, на которое истцы
ссылались в обоснование своего второго требования, по мнению суда, не может
быть применено в данном случае, так как оно устанавливает последствия
нарушения продавцом срока передачи товара по договору купли-продажи с
условием о предварительной оплате. А предварительный договор таковым не
может быть в принципе, поскольку никакие, кроме обязанности по заключению
основного договора, обязательства, в том числе и обязанность передать
предварительно оплаченный товар, в него включаться не могут.
1
Стороны, напротив, посчитали, что предварительный договор между
ними и ответчиком является фактически договором купли-продажи квартиры с
условием о предварительной оплате, и подчеркнули это в своей апелляционной
жалобе. Однако суд апелляционной инстанции согласился с выводами
районного суда, отметив, что обязанность продавца передать квартиру в
собственность покупателей не являлась предметом предварительного
договора.
2
ВС РФ также указал на невозможность включения в предварительный
договор иных, кроме обязательства о заключении в будущем основного
договора, обязанностей, но с данной нижестоящими судами оценкой
содержания самого оспариваемого договора не согласился. Согласно статьи 431
ГК РФ, в случае, когда буквальное значение выражений, описывающих условия
договора, не позволяет установить его содержание, выяснению подлежит
действительная общая воля сторон с учетом цели договора. Суд отметил, что в
рассматриваемом деле договором, поименованном предварительным,
фактически предусмотрены и обязанность заявителей уплатить полную
1
Шувалова М. Как разграничить предварительный и основной договоры купли-продажи
недвижимости: позиция ВС РФ, 14 июня 2019 г. URL: http://garant.ru.
2
Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики
Татарстан от 16 июля 2018 г. по делу № 33-12034/2018. URL: http://garant.ru.
27
стоимость квартиры, причем до заключения основного договора, и обязанность
ответчика передать им в собственность соответствующее жилое помещение.
Поэтому предварительным он на самом деле не является. Стоит отметить, что
ВС РФ уже разъяснял особенности разграничения предварительного и
основного договоров купли-продажи. По мнению суда, если договор,
названный сторонами предварительным, предполагает заключение
впоследствии договора о продаже имущества, устанавливая при этом
обязанность покупателя уплатить полную стоимость этого имущества или
существенную ее часть, такое соглашение квалифицируется как договор купли-
продажи с условием о предварительной оплате.
Поскольку нижестоящие суды неверно установили характер
правоотношений сторон и неправильно определили нормы, подлежащие
применению при рассмотрении данного спора, ВС РФ отменил их решения и
отправил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Несмотря на то, что юридические составы предварительного и основного
договоров схожи, хотя в последнем он намного шире, существует и ряд
отличий по условия, содержанию и изложенным фактам, таких как:
- в предварительном договоре обязательным является указание данных
сторон (паспорт или иной документ, подтверждающий личность), все важные и
необходимые сроки, а также его предмет, но в отличии от основного договора
предмет не подлежит обязательному подробному описанию, например, в случае
с автомобилем достаточным будет указать модель, марку, цвет и объём
двигателя, а остальные характеристики уже прописать в основном договоре;
- по сути, предварительный договор является некой договорённостью
между сторонами и не влечёт серьезной ответственности и правовых
последствий в отличии от основного, исключением может быть получение
крупного авансового платежа, но и в данной ситуации Гражданский кодекс
урегулировал решения всевозможных последствий (компенсация);
28
- необходимо описать полную цену предмета договора, как и в основном
договоре, но передача денег может осуществится исключительно в счет
будущего платежа;
- в предварительном договоре обозначается срок его действия, в отличии
от основного, которые уже является фактом, а не обещанием (в случае не
указания такового действие договора ограничивается одним годом);
- одним из важных отличий является форма его заключения – простая
письменная, без регистрации и нотариального удостоверения, но только если
нормами не предусмотрена иная форма основного договора;
- предварительный договор составляется без дополнительного
приложения документов и характеризуется кратким описание обязательств.
В случае появления спора, касающегося положений указанных в
предварительном договоре, при невозможности его досудебного
урегулирования, спор разрешается в судебном порядке.
Основной договор является документом отражающим передачу вещи
другому лицу, при необходимости с соблюдением процедуры регистрации
права собственности/права обшей долевой собственности на имущество.
Важным моментом при заключении данного договора является указание всех
необходимых, определенных законом для каждого вида договора,
существенных условий.
Стоить отметить, что юридическим фактом в составе каждого из
вышеуказанных договоров будут являться вытекающие из них правоотношения
сторон по заключению основного договора, что будет рассмотрено более
подробно в параграфе 2.3. данной работы.
2.2. Принципы предварительного и основного договоров
Наукой гражданского права разработано достаточно много принципов,
согласно которым осуществляется правовое регулирование гражданско-
правовых отношений, в том числе в части обязательств по договорам. К
29
принципам гражданского права относят: равенство участников,
неприкосновенность права собственности, свободу договора, недопустимость
произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, автономию воли
участников, осуществление гражданских прав и обеспечение восстановления
прав, в том числе в судебном порядке.
1
В настоящем исследовании мы более подробно рассмотрим принцип
автономии воли сторон.
Необходимо отметить, что между предварительным договором и
вышеуказанным принципом наблюдается конфликт, который характеризуется
двумя аспектами. Первый содержит в себе вопрос: может ли предварительный
договор быть выведен из принципа автономии воли сторон гражданско-
правовых отношений независимо от сферы его применения.
Данный вопрос получил своё распространение в силу бесполезности
данного вида договора для отношений экономического характера. Сторонники
указанной концепции пришли к выводу о том, что подобного рода соглашения
в принципе не имеют права на существование в системе договорных
обязательств. Второй аспект связан в соотношении предварительного договора
и принципа автономии воли сторон, в частности: образует ли он обязательство,
которое исходит из принципа свободы договора.
В современной науке гражданского права, а также исходя из судебной
практики, нам не удалось обнаружить подходы, которые обосновали бы
необходимости отказа от предварительного договора как правового механизма
регулирования гражданско-правовых отношений. Предварительному договору
не дают право на существование, в силу того что считают его бессмысленным,
то есть по сути аргументируя это тем, что основной договор только повторяет
содержание предварительного. Исходя из данной логики, предварительный
договор сыграл свою историческую роль в комплексе с иными договорами, где
ему приписывают функцию обеспечения реального договора, и который
1
Вронская, М.В. Гражданское право: учебник / М.В. Вронская. — Москва: ЮСТИЦИЯ,
2018. — С. 56.
30
требует для своего заключения процесс передачи вещи. В современном
гражданском праве растёт тенденция к замене реальных договоров на их
консенсуальные аналоги, что порождает потерю применение предварительного
договора как такового.
Оценка предварительного договора как абсолютно бессмысленной
правовой фигуры приводит к отрицанию его допустимости, поскольку
полностью бессмысленное не должно иметь место в юриспруденции как
прикладной науке.
А. Бехманн акцентирует на том, что двусторонне обязывающий
предварительный договор является лишь гибридным творением воли.
1
Очень
характерно замечание М. Куммера, который характеризует возникающее из
достаточно определенного предварительного договора требование на
заключение основного договора как «чистое l'art pour l'art» и тем самым
оспаривает самостоятельное значение предварительного договора в пользу тех
же сторон без всякой разумной цели. Санкционировать полностью
бессмысленные сделки не входит в задачу правопорядка
2
.
3. Шлоссманн отмечает вопрос о двусторонне обязывающем
предварительном договоре. Если даже существует несомненная возможность
придать одному из таких договоров желаемые сторонами правовые
последствия, то все равно правопорядок не должен становиться слугой
капризов и странных желаний партнеров и создавать возможность двойного
обременения судов там, где в спорном случае можно единожды решить дело
3
.
Вслед за этим утверждается, что соответствующие рассуждения касаются
и односторонне обязывающих предварительных договоров, чье намеченное
обязательственное действие может достигаться и с помощью безотзывной
оферты.
1
Bechman, August. Der Kauf nach gemeinem Recht. 1884. - S. 283.
2
Kummer, Мах. Zivilprozessrecht. 1973. - S. 149, 150.
3
Василевская, Л.Ю. Вещные сделки по германскому праву: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03
/ Л.Ю. Василевская. - Москва, 2004. – С. 138.
31
Даже если присоединиться к оценке предварительного договора как
излишне правового элемента, то его противникам можно было бы возразить
совместно с заключениями X. Зибера, о невозможности его искоренения из
действующей системы права.
1
Следовательно, принцип свободы договора
реализует допустимость предварительного договора как такового, который
отражается в принципе автономии воли сторон гражданско-правовых
отношений
2
.
Если допустить, что при конкретных обстоятельствах заключение
предварительного договора может признаваться неразумным или
бессмысленным, то правильно понимаемая свобода договора основывается на
приоритете содержания воли сторон. Стороны имеют право на уважение их
самой по себе не противоречащей праву воли даже тогда, когда прокладывают
безрассудный обходной путь и осложняют себе непосредственное достижение
цели.
Вмешательство в принцип автономии воли сторон оправдывается только
недопустимостью нарушений гражданско-правовых норм, то есть для защиты
основополагающих общественных интересов, общественного порядка и
нравственности
3
. Даже договор с объективно неразумным содержанием не
должен подвергаться такому же обращению как договор, противоречащий
праву или морали
4
.
Основной задачей автономии воли сторон гражданско-правовых
отношений является предоставление контрагентами свободы самостоятельного
определять содержания их правоотношений.
Границы свободы могут быть установлены только ограничениями закона,
но указанные рамки не исключают из содержания принципа свободы договора
право на принятие обязательства по заключению основного в будущем,
1
Bechman, August. Der Kauf nach gemeinem Recht. 1884. - S. 283.
2
Uber den Vorvertrag und die rechtliche Natur dcr sogenannten Realkontrakte // Jherings
Jahrbucher. 1903. - S. 45.
3
Goppert, Heinich. Zur Lehre von den pacta de contrahendi 1872. S. 421.
4
Wabnitz, Bodo. Der Vorvertrag in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichenderBetrachtung.
1962. - S. 166.
32
несмотря на целесообразность его заключения. Определяющим фактором в
этом случае будет только воля сторон, которая характеризуется порядком
оформления данных правоотношений.
«Таким образом, прибегая к предварительному договору, стороны
устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора.
Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить
последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной
договор. У стороны, уклоняющейся от заключения основного договора
остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией
негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к
заключению основного договора» - объясняет М.И. Брагинский, и
убедительным образом перекрывает все аргументы противников данного вида
договора, которые готовы пожертвовать ради своих научных методов таким
важным и основным принципом, как автономия воли сторон.
1
Предварительный договор - это единственный регулятор юридических
отношений до момента заключения основного договора.
Рассмотрим вопрос о том, образует ли обязательство по заключению
основного договора изъятие из принципа свободы договора. Его рассматривают
с двух сторон. Как пишет М.И. Брагинский, смысл свободы договора в
современном гражданском обороте, как предусмотрено в статье 421 ГК РФ,
находит троякое проявление:
2
- признание граждан и юридических лиц свободными в заключении
договора. При этом понуждение к заключению договора не допустимо за
исключением случаев, когда обязанность по заключению договора
предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.
Это означает, что стороны самостоятельно и независимо друг от друга, а
также от государства, выступающего в качестве суверена, имеют право решать
1
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче
имущества / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2019. - С. 230.
2
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче
имущества / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2019. - С. 235.
33
вопрос о вступлении в договорные отношения. Данная возможность освещена в
нормах, отражающих правоспособность первичного субъекта данной отрасли -
гражданина, и соответственно предполагается при осуществлении
правоспособности юридического лица, особенно связанных с коммерческой
деятельностью. Для юридических лиц вступление в договорные отношения
составляют неотъемлемую часть их деятельности, независимо от характера.
- в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно
создавать договоры, но исключительно не противоречащие действующему
законодательству.
- в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том
числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственным
требованием будет являться то, чтобы избранное условие не противоречило
закону.
Исходя из того, что на основании предварительного договора допускается
понуждение к заключению основного договора, обязательство заключить
договор является исключением из принципа свободы договора.
Такова первая плоскость рассуждений, согласно которой
предварительный договор представляет собой исключение из принципа
свободы договора.
Возможно посмотреть на этот вопрос и под другим углом. Как будет
указано ниже, действующее законодательство предъявляет ряд формальных
требований к заключению основного договора:
- он заключается в случае невозможности заключения основного
договора.
Таким образом, предварительный договор позволяет фиксировать
договоренность по содержанию основного договора и создать необходимую
правовую связь, в том числе он расширяет сферу договорной свободы. В случае
отсутствия предварительного договора как такового, субъекты данного типа