17
разрешение. В частности, возможность принудительного исполнения
предварительного договора не всегда признавалась. Поскольку
законодательством не регулировался этот вопрос, его решение оставалось на
усмотрение правоохранительных органов. Согласно мнению российского
юриста, Министра народного просвещения Российской империи Л.А. Кассо, в
середине 19 века «на практике признавалось, что лицо, которое получило
обязательство от продажи, не только претендует на убытки в случае
неисполнения, но, в первую очередь, вправе требовать исполнения обещанного
акта. Решение суда заменяло обещанную волю продавца, и поместье считалось
проданным с публичных торгов». Позже, практика изменилась, что позволило
считать, что запродажа не требует принудительного исполнения, а в случае не
совершения сделки, требует лишь возмещения убытков.
Принятый «Проект Гражданского Уложения» маловероятно мог
изменить ситуацию. В Проекте было предложено закрепить право покупателя
требовать в судебном порядке записи за ним запроданного имущества, если
договор запродажи заключен у нотариуса и продавцом не оговорено право
отказаться от договора. Предварительный договор, по сути, рассматривался не
как сделка, предшествующая заключению основной обязательной сделки, а как
операция, которая может служить «надежною заменою предварительной
обязательственной сделки продажи недвижимого имущества», что следует из
текста и комментариев Проекта.
Другими словами, авторы Проекта понимали роль и место
предварительного договора иначе. Возможность продажи движимых вещей
вообще не предполагалась. В советский период возможность заключения
предварительного договора была предусмотрена Гражданским кодексом
РСФСР в 1992 году. Однако в Кодексе не было общих положений о
предварительном договоре. Существовало только одно специальное правило,
которое предусматривало возможность заключения предварительного
соглашения к договору займа (статья 218).
18
В гражданском кодексе Российской Советской Федеративной
Социалистической Республики 1964 года отсутствовали нормы о
предварительном договоре. Однако, как отмечалось советским и российским
правоведом, цивилистоом, доктором юридических наук, профессором,
заслуженным деятелем науки РСФСР - Михаилом Исааковичем Брагинским,
«вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал
сомнений хотя бы потому, что статья 4 Кодекса 1964 года признавала
возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как
предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не
противоречащих ему».
1
Общие положения предварительного договора
появились только в законодательстве последнего времени. Нормой ст. 60
«Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик» от 31 мая
1991 года определялось следующеее: «по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор на передачу товаров, выполнение
работ и т.д. на условиях, предусмотренных предварительным договором».
Аналогичное определение содержится в статье 429 Гражданского
кодекса Российской Федерации: по предварительному договору стороны
обязуются заключить договор в будущем о передаче имущества, выполнении
работ или предоставлении услуг (Основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором. Можно сказать, что
современное определение предварительного договора почти полностью
скопировано из «Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик» от 31 мая 1991 г.
В то же время сужается количество сделок, заключение которых
предусмотрено предварительным договором. Вряд ли можно считать, что такое
изменение является оправданным, поскольку круг основных договоров не
ограничивается соглашениями о передаче имущества, выполнении работ и
предоставлении услуг.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е
изд., стер. – М.: Статут, 2009. 847 с.
19
Таким образом, в российском законодательстве сложился определенный
подход к пониманию предварительного договора: предварительный договор
порождает принудительное обязательство заключить основной договор в
будущем.
1.2. Понятие, функции и сфера применения предварительного договора
Согласно статье 429 Гражданского кодекса Российской Федерации,
предварительным договором служит согласие сторон, согласно которому
стороны должны в дальнейшем заключить договор о передаче какой либо
собственности, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на
требованиях, которые предусмотрены в предварительном договоре.
Важно, чтобы предварительный договор содержал требования, которые
устанавливают предмет и условия основного договора, в отношении которого,
по требованию одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение после
заключения предварительного договора (в ред. Федерального закона от
08.03.2015 N 42-ФЗ).
В предварительном договоре должен быть указан тот срок, за который
стороны должны заключить основной договор.
Важно отметить тот факт, что обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, за
который стороны обязаны заключить основной договор, он не заключен или
одна из сторон не направляет другое предложение заключить этот договор.
Предварительный договор сам по себе не служит договором на оказание каких-
либо услуг, передачу имущества или выполнение работ.
1
Советский доктор юридических наук Октябрь Алексеевич Красавчиков
выделяет следующие функции, присущие любому договору:
1
Красавчиков О.А. Гражданские организационно - правовые отношения / Советское
государство и право № 10, 1966. 47с.
20
Функции предварительного договора
Инициативная Защитная
Программно-координационная Гарантийная (обеспечительная)
Информационная
Инициативная функция подразумевает под собой то, что стороны
договора могут сами для себя устанавливать права и обязанности, реализуя при
этом их равенство, правосубъектность и диспозитивность.
Согласно программно-координационной функции, договор может
закреплять определенную модель поведения его участников, регулируя их
отношения.
Как известно, договор диктует определенную модель поведения его
участников, содержит в себе информацию о правах и обязанностях сторон. Это
позволяет сторонам договора требовать друг от друга их четкого исполнения, а
третьим лицам - использовать содержащуюся в них информацию для
правильного разрешения споров. Это и есть третья функция договора -
информационная.
Возможность обеих сторон использовать меры, которые могут
обеспечить и стимулировать исполнения обязательств подразумевает
гарантийную (обеспечительную) функцию договора.
Защитная функция заключается в возможности защитить свои права в
случае, если они были нарушены.
1
Относительно выполнения гарантийной (обеспечительной) функции
предварительным договором, можно встретить спорную точку зрения в
различной литературе. Как писала в своей диссертации кандидат юридических
наук Ю.В. Шанаурина «предварительный договор является способом
обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается
по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного
1
Красавчиков О.А. Гражданские организационно - правовые отношения / Советское
государство и право № 10, 1966. 50-51с.
21
обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного)
обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае
его неисправности».
1
Другими авторами предварительный договор так же
рассматривается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.
2
С
вышесказанным трудно согласиться, поскольку в этом случае предварительный
договор обеспечивает несуществующее обязательство - основной договор еще
не заключен, а в момент его заключения предварительный договор прекращает
свое действие, таким образом не приходится говорить о его акцессорности.
3
«Современная доктрина одобряет применение предварительного договора для
«смягчения» необходимости передачи имущества в реальных договорах, при
отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии правоустанавливающих
документов на имущество, подлежащее государственной регистрации».
4
Предварительный договор может выступать в качестве определенного
гаранта стабильных отношений между сторонами, что является очень
актуальным аспектом в контексте продолжающегося финансового кризиса.
Несмотря на то, что при заключении договоров на передачу товаров,
выполнении работ, оказание услуг и т. д., стороны имеют возможность
установить другую дату исполнения договорных обязательств на момент
заключения договора, юридическая концепция предварительного договора
может быть необходима для того, что бы регулировать процесс заключения
основного договора.
Как видно из практики, предварительный договор имеет достаточно
широкую сферу применения.
1
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: дисс.
канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю. В. - Тюмень, 2006. – 72с.
2
Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
перераб и доп. М.: БЕК, 2000. 55с. (автор главы – В.С. Ем)
3
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / Васильев А. В. – М., 2007. – 168с.; Меньшенин П. А. Предварительный
договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид.наук. /
Меньшенин П. А. - М., 2011. – 23-24с.
4
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / Васильев А. В. – М., 2007. – 34-35с.
22
Предварительный договор может быть использован как итоговый
документ после переговоров сторон и как дополнительное средство, которое
может привести к принуждению к заключению договора.
Согласно пункту 3 ст. 159 Гражданского кодекса Российской Федерации
с помощью предварительного договора можно заключить сделку, для которой
требуется письменная форма, устно.
Зачастую, предварительный договор заключают именно в тех случаях,
когда для заключения основного договора необходимо завершить какие-либо
работы или выполнить какие-либо недостающие условия.
Заключение предварительного договора обусловлено наличием
определенных препятствий к заключению того вида договора, который стороны
намерены заключить в будущем. Следовательно, при отпадении юридических
или иных препятствий, изменении определенных обстоятельств у сторон
откроется возможность заключить договор на необходимых им, согласованных
условиях. Например, невозможно заключить договора купли-продажи
земельного участка, который не прошел кадастровый учет, и собственник не
зарегистрировал на него права собственности. Отсутствие юридического
правомочия по передаче объекта собственности не позволяет на данный момент
заключить договор купли-продажи, однако не лишает лицо права реализовать
волю путем заключения предварительного договора.
Конституция Россиской Федерации (ч.2 ст.35, ст.74, ч.4 ст.75) и
Гражданский Кодекс Российской Федерации (ст.1, ст.421) официально
закрепляют принцип свободы договора. Проявляется это правило в том, что как
граждане, так и юридические лица свободны в заключении договора или отказе
от его заключения. То есть запрещается принуждение к заключению договора,
кроме случаев, когда такая обязанность предусмотрена Кодексом, законом или
добровольно принятым на себя обязательством.
23
В марте 2014 г. было принято Постановление Пленума ВАС РФ №16 «О
свободе договора и ее пределах»
1
, которое смогло расширить принцип свободы
договора и привести отечественное законодательство к реформе общей части
обязательственного права.
Говоря о свободе договора в контексте предварительного договора,
видно, что статья 429 ГК РФ регламентирует «легльный запрет» ограничения
свободы договора. Так как сторона, заключившая предварительный договор, не
вправе уклониться от заключения основного договора, а так же, ограничение
свободы в определении контрагентов заключаемого договора. В ст. 429
улавливается некое исключение из правил, которое выражается в заключении
основного договора на основании предварительного договора, несмотря на то,
что в условиях рыночной экономики стороны самостоятельны и свободны в
выборе участников договорных отношений. Позиция ВС РФ по поводу такого
ограничения достаточно однозначна: обязанность заключить основной договор
в соответствии с предварительным договором не противоречит принципу
свободы договора
2
.
Принцип свободы договора предусматривает возможность его
участников самим решать вступать или не вступать в такие договорные
отношения с другим его участником, и на каких условиях. Заключая
предварительный договор купли-продажи какого либо имущества, сторона
данного договора, таким образом, выражает свою волю на отчуждение
имущества и принимает на себя обязательства по заключению основного
договора, которое должно быть исполнено в соответствии с положениями ст.
309 ГК РФ. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора
(п.1 ст.421), по ст.429 ГК лицо, как правило, заключает «первоначальный»
1
О свободе договора и ее пределах [Электронный ресурс]: Постановление Пленума ВАС РФ
от 14 марта 2014 г. №16 // КонсультантПлюс.
2
П. 4 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации за первый квартал
2011 года [Электронный ресурс]: (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011) //
КонсультантПлюс.
24
договор, который и порождает обязанность заключения нового, т.е. реализует
свое право, заложенное в п.2 ст.1, п.1 ст.421 ГК РФ.
В указанном ключе важно так же подчеркнуть то, что содержание
свободы при заключении договора или при отказе в его заключении включает
возможность субъектов по своему усмотрению определять - заключать договор
или отказаться от его заключения. В научной литературе справедливо
отмечаются особенности характера обязательств, возникающих из
предварительного договора, в частности, и такая особенность, которая
позволяет заключение будущего (основного) договора на основе принятого
«обещания» только одной стороны, что характерно только для конструкции
предварительного договора.
Все вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:
Как и любая другая договорная конструкция, предварительный
договор является воплощением принципа свободы договора и одновременно
внутренним фактором ограничения прав его сторон.
Предварительный договор относится к положительным основаниям
ограничения принципа свободы договора, поскольку стороны, заключая
предварительный договор, принимают на себя обязательства заключить в
будущем договор определенного заранее вида и на определенных условиях, тем
самым добровольно ограничивая в будущем свободу своего выбора и
относительно контрагента, относительно характеру и содержания основного
договора.
Таким образом, в общем понимании принцип свободы договора
закрепляет невозможность понуждения к заключению договора, но
исследуемая правовая конструкция предварительного договора является
исключением из данного правила, поскольку стороны предусматривают и в
добровольном порядке принимают на себя обязательство заключить основной
договор, предусмотренный нормами ст. 429 ГК. Предварительный договор
25
совмещает в себе принцип свободы договора с внутренним фактором
ограничений прав его сторон.
1
Так как основание предварительного договора не поддается сомнению,
для понимания его правовой природы необходимо выявить, является ли он
самостоятельным договором, и в случае положительного ответа на
поставленный ворос определить его место и роль в системе гражданско-
правовых договоров.
2
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный
вид, но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида
3
.
В результате споров о самостоятельности предварительного договора
появились две теории: отрицательная и позитивная.
Согласно отрицательной теории предварительного договора, он
сравнивается с основным договором. По мнению советского правоведа-
цивилиста, заведующего кафедрой гражданского права юридического
факультета Московского университета, Ивана Борисовича Новицкого,
основным аргументом, приводимым против предварительного договора,
является его практическая бесполезность
4
.
И.Б. Новицкий, разделяя основной договор от предварительного по целям
их заключения, указывает на самостоятельность последнего. Он говорит о том,
что предварительный договор имеет все необходимые признаки договора. «Но
предварительный договор не есть дублироваие основного договора, потому что
1
Чумакова О.Н. Свобода договора и реализация сторонами собственного интереса в рамках
исполнения предварительного договора / Вестник Волжского университета им. В.Н.
Татищева. 2017. Т. 2. № 4. 128-135с.
2
Лопоцюк С.А. Предварительный договор в современном гражданском праве /
Крымский Академический вестник. 2019. № 10. 83-86с.
3
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве / Дисс. на
соиск. уч. ст. канд.
юрид.наук. / П.А. Меньшенин - М., 2011. – 28с.
4
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947 г.) / Избранные труды по
гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2006. 134с.
26
с каждым из них связаны свои последствия: основной договор порождает те
последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями, какие
стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же
касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство
заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая
предварительный договор»
1
.
Позиция законодателя по вопросу самостоятельности предварительного
договора следующая. Отдельная статья гражданского Кодекса РФ посвящается
предварительному договору. Важен и тот факт, что предварительный договор
заключается раньше, чем основной и имеет собственный предмет, отличный от
предмета договора о передаче имущества, выполнении работ и т.п. Так же,
следует отметить, что последствия заключения указанных договоров различны.
Таким образом, законодатель подчеркивает особую значимость
рассматриваемой договорной конструкции, выделяя ее в качестве
самостоятельного договора.
Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает
сомнений.
1
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / Государственное издательство
юридической литературы, 1950. – 146с.