22
получения собственником свидетельства о праве собственности на
построенное здание. Учитывая данное обстоятельство, спорным является
вопрос, можно ли вообще заключать договор по поводу объекта, которого
юридически «не существует». В то же время конструкция предварительного
договора в данном случае очень часто используется, поскольку с финансовой
стороны договоренность о будущей сдаче в аренду достраиваемого здания
очень выгодна как будущему арендодателю, так и арендатору (первый
обеспечивает наличие арендаторов, которые вносят определенный денежный
депозит на этапе строительства здания, а второй получает возможность
аренды по более низкой ставке). Суды рассматривают споры, вытекающие из
подобных предварительных договоров, но вместе с тем пока нет практики в
связи со спорами о действительности таких договоров (то есть когда одна из
сторон обратилась бы в суд с иском о признании такого договора
незаключенным, как не соответствующего требованиям законодательства).
По мнению ряда экспертов, предварительные договорные конструкции
чаще всего применяются контрагентами в качестве подготовительного
юридического этапа перед заключением главных сделок, что дает возможно
проверить взаимную добросовестность, а также проанализировать
всевозможные договорные риски. Помимо указанных случаев
предварительный договор может использоваться для толкования воли сторон
при дальнейшем заключении и исполнении основного договора в случае
возникновения каких-либо противоречий.
Далее, для установления правовой природы предварительного
договора, рассмотрю юридическую характеристику этого явления. Подобная
характеристика должна основываться на выявлении специфики
предварительного договора, его места и функции по сравнению с другими
правовыми явлениями, что предполагает установление сходства и различий
предварительного договора по отношению к близким ему правовым
явлениям.
23
Чтобы понять правовую природу предварительного договора, нужно
уяснить, можно ли считать его самостоятельной гражданско-правовой
договорной конструкцией, а если он является таковым, то определить его
место среди сходных гражданско-правовых договоров.
Изучая научные трактовки правовой природы предварительного
договора, можно сделать вывод о том, что существуют отрицательная и
позитивная теории предварительного договора.
Анализируя отрицательное понимание правовой природы
предварительного договора становится ясным, что он отождествляется с
основным договором, а в некоторых крайних случаях вообще отрицается
самостоятельная значимость предварительного договора в регламентации
гражданско-правовых отношений.
Одним из приверженцев отрицательного понимания правовой природы
предварительного договора можно указать М.М. Агаркова, который полагал,
что правовые последствия любой сделки, а также права и обязанности
сторон, которые вытекают из нее, необходимо устанавливать исходя из
свободной воли сторон, которая направлена на достижение определенной
юридически-значимой и именно практической цели, в основном на
конкретный экономический результат, а не на основе каких-либо неясных
договоренностей сторон в будущем. Именно поэтому, в большинстве случаев
использование предварительного договора представляется излишним
1
.
Сторонником позитивной теории предварительного договора,
подчеркивающим его самостоятельность, а значит и большое значение для
гражданского оборота был И.Б. Новицкий. Он писал о том, что основной и
предварительный договоры являются самостоятельными договорными
конструкциями и различны по целям их заключения. Ученый придерживался
однозначного мнения о том, что предварительный договор самостоятельный,
что его нельзя отождествлять с основным договором, что он имеет все
1
См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.2: Общее учение
об обязательствах и отдельных его видах / М.М. Агарков. – М.: Статут, 2012. – С.178.
24
классические признаки обычного договора, причем он определяет
организационные связи между сторонами, а основной договор –
имущественные и материальные
1
.
Основываясь на вышеизложенном мнении о самостоятельной правовой
природе предварительного договора и рассматривая понимание
предварительного договора через термин «обязательство заключить
договор», которое противопоставляется конкретным имущественным
обязательствам, можно трактовать, как указание на то, что предварительный
договор является самостоятельным видом договорных обязательств.
Поэтому, более верной является позитивная теория предварительного
договора, которая не отождествляет его с основным договором и
подчеркивает его самостоятельный характер. К такому выводу можно прийти
потому, что предварительный договор регламентируется отдельной статьей в
ГК РФ –законодатель тем самым также подчеркивает самостоятельность этой
договорной конструкции. Кроме того, необходимо обратить внимание на
момент заключения предварительного договора – он заключается намного
раньше основного договора, а поэтому имеет свой самостоятельный предмет,
который не идентичен предмету основного договора о передаче имущества,
выполнении работ и т.п. Кроме того, не тождественны юридические
последствия заключения рассматриваемых договоров. Если у основного
договора последствия обладают имущественным характером, то у
предварительного – сугубо организационным, через обязательство сторон
заключить основной договор в будущем.
На основании вышеизложенного, можно сделать вывод о
самостоятельной правовой природе предварительного договора, не
вызывающего сомнений.
Представляет интерес изучение места предварительного договора в
системе гражданско-правовых договоров.
1
См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий. – М., 1947. –
С.12-13.
25
Полагаю, что предварительный договор можно отнести к категории
договоров, опосредующих совместную деятельность, объясняя этот довод
тем, что кроме имущественного признака, присущего этим договорам,
остальные признаки довольно четко выражают специфику предварительного
договора.
Отнесение предварительного договора к договорам о совместной
деятельности можно объяснить также и тем, что посредством его заключения
стороны удовлетворяют собственные интересы, налагая на себя
определенные совместные обязательства по заключению главного договора в
перспективе. Кроме того, они видят, что реализовать свой интерес через этот
договор можно только путем совместных действий, а не в одностороннем
порядке.
Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ отечественное
гражданское законодательство было пополнено новыми договорными
конструкциями, тесно связанными с предварительным договором –
рамочным договором и опционом на заключение договора.
Рамочный договор имеет своей основной целью формирование
долгосрочных отношений между сторонами, когда одна из сторон может
удовлетворить потребность другой стороны, но на момент заключения
рамочного договора стороны не могут четко указать содержание данной
потребности. Заключив рамочный договор стороны могут согласовать ряд
условий сотрудничества в конкретных ситуациях, а потом применять это
юридическое согласование в рамках основного договора.
Сегодняшняя правоприменительная практика, в отличие от
предварительного договора, не считает рамочный договор самостоятельной
договорной конструкцией, а трактует его как часть основного договора,
особенно если из основного договора следует, что стороны должны
26
поступать на основании ранее заключенного рамочного соглашения
1
. Таким
образом, рамочный договор не рассматривается судебными органами как
самостоятельная сделка, а трактуется как ее часть, заключаемая в
перспективе.
Предварительный договор отличается от рамочного тем, что с учетом
новшеств, внесенных в ГК РФ в 2015 году, в нем обязательно должно быть
закреплено условие, определяющее его предмет, а также условия основного
договора, по которым по волеизъявлению одной из сторон быть достигнуто
соглашение при заключении предварительного договора.
Что касается правовой природы предварительного договора, то хотя он
и является организационным, однако направлен на заключение основного
договора, имеющего имущественный характер. В предварительном договоре
стороны должны согласовать предмет договора, другие существенные
условия будущего основного договора, то есть стороны ясно определяются
либо по поводу передаваемого имущества в будущем, либо по поводу
выполняемых работ.
Назвать предварительный договор «в буквальном смысле
неимущественным»
2
, как это делает К. Скловский, вряд ли правильно.
Предварительный договор предоставляет сторонам право на заключение в
будущем основного договора, по которому один из партнеров, к примеру,
передаст другому партнеру имущество и т.д. Право на заключение договора
такого рода – имущественное право. В законе нет каких-либо исключений на
передачу прав по предварительному договору третьим лицам.
Так, согласно ст. 383 ГК РФ не допускается переход к другому лицу
лишь таких прав, которые неразрывно связаны с личностью кредиторов, в
частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной
практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // Вестник
ВАС РФ. – 2014. – №4.
2
Скловский К.И. Предварительный договор / К.И. Скловский // Закон. – 1995. – № 9. – С.
71.
27
жизни или здоровью. Следовательно, право на заключение основного
договора может быть уступлено уполномоченным лицом по
предварительному договору другому лицу точно так же, как и обязанность,
вытекающая из данного договора, только, естественно, при соблюдении
условий ст. 391 ГК РФ. Правопреемство возможно при реорганизации
юридического лица, когда право требования заключения основного договора
(соответственно - обязанность) перейдет к правопреемнику.
Принципиальное отличие рамочного договора от предварительного
состоит в том, что сам по себе предварительный договор не порождает
никаких иных обязательств сторон, кроме заключения основного договора, и
уже после заключения основного договора возникают какие-либо
конкретные обязательства сторон. В то время как рамочный договор может
уже порождать конкретные обязательства, если стороны не заключили в
дополнение к нему каких-либо отдельных договоров. В этом случае
применяются общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.
Предварительный договор следует отличать от соглашения о
намерениях. В основном соглашения сторон закрепляют предварительные
договоренности и высказываются за дальнейшее сотрудничество. В
соглашениях о намерениях могут указываться какие-то рамочные условия
будущих отношений, определяться порядок дальнейших действий и т.д.
Однако в соглашении о намерениях юридические обязательства стороны не
принимают на себя. Отказ от исполнения условий соглашения о намерениях
не влечет юридической ответственности. Соглашение о намерениях не
квалифицируется в качестве договора в том смысле, как это изложено в ст.
420 ГК РФ, поскольку оно не направлено на установление, изменение,
прекращение гражданских прав и обязанностей. Много соглашений о
намерениях так и остается только намерениями участников деловых
переговоров. Однако, при успешном развитии сотрудничества, исполнении
соглашения о намерениях, как правило, в дальнейшем, участники
28
переговоров вырабатывают условия предварительного договора, и в большей
мере заключают основной договор.
Далее проанализирую опционный договор, который некоторые ученые
считают подвидом предварительного договора, с чем я не соглашусь (этот
вопрос будет рассмотрен ниже). Конструкция опционного договора
устанавливает обязательство одного из контрагентов в будущем заключить
основной договор по требованию другой стороны, соблюдая при этом
условия, прописанные в опционном договоре.
На практике опционные договорные правоотношения на сегодняшний
день не сильно распространены, потому что они несут значительные риски
для сторон. Например, безвозмездность опционного договора подпадает под
запрет дарения между хозяйствующими субъектами.
Опционный договор отличается от предварительного тем, что на
момент совершения предварительного договора отсутствует какая-либо
материальная выгода для участников сделки, а существуют только
организационные обязательства, напротив, при заключении опционного
договора, стороны чаще всего вступают в возмездные правоотношения.
Но считать признак возмездности основным различием между
рассматриваемыми договорными конструкциями будет неверным, так как
опцион может быть и безвозмездным, о чём и указано в законе (п. 2 ст. 429.3
ГК РФ).
Однако, нельзя категорично говорить и о совершенной
безвозмездности предварительного договора, так как его исполнение
стороны могут обеспечивать обеспечительными платежами. Даже несмотря
на то, что суды трактуют такие платежи как способы обеспечения
исполнения обязательства по предварительному договору, с хозяйственной
точки зрения один из контрагентов предварительного договора получает по
факту беспроцентный заем, имея возможность использовать его по
собственному усмотрению до заключения основного договора, получать
доход от пользования предоставленными денежными средствами. По сути,
29
это явная материальная выгода для одной стороны, поэтому неверно считать
предварительный договор полностью лишенным материальной
составляющей
1
.
Одним из спорных вопросов является и мнение о том, что опционный
договор является подвидом предварительной договорной конструкции. К
примеру, П.А. Меньшенин полагает, что опционный договор, обладая
признаком возмездности, является односторонним предварительным
договором. Но в юридических кругах звучит немало критики такой позиции,
ведь опцион регулируется совершенно другой статьей в ГК РФ, а также по
некоторым параметрам отличается от предварительного договора, более того,
он является непоименованной договорной конструкцией. Поэтому опцион
нельзя считать самостоятельным договором, т.к. его существование
невозможно без заключения основного договора, который обычно
заключается путем выражения акцепта держателем опциона. Исходя из этого,
опционное соглашение является лишь составной частью основного
договора
2
. Предварительный договор имеет совершенно иную правовую
природу, это – самостоятельная договорная конструкция.
В отличие от опционного договора, предварительный договор с 2015
года в обязательном порядке содержит условие, которое дает возможность
сторонам определить его предмет, а также условия основного договора, по
которым, согласно волеизъявлению одной из сторон, необходимо достигнуть
соглашение при совершении предварительного договора.
1
См.: Акинфиева В.В. О возможности использования обеспечительного платежа в
качестве способа обеспечения обязательств по предварительному договору / В.В.
Акинфеева // Пермский юридический альманах. Ежегодный научный журнал. – 2018. – №
1. – С. 318 - 323.
2
См.: Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс /
В.Г. Бородкин [Электронный ресурс] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 12.02.2020).
30
1.2. Особенности правоотношения, возникающего из
предварительного договора: дискуссия в цивилистике, современное
законодательство
Как уже отмечалось в настоящем исследовании, предварительный
договор является организационно-правовым и направлен на организацию
оптимального порядка передачи имущества, выполнения работ, оказания
услуг и т.д.
Юридическая природа предварительного договора направлена на
создание организационно-предпосылочных правоотношений между
сторонами, поэтому в этой договорной конструкции нельзя приписывать
различные имущественные обязательства сторон, например, обязанность
одной стороны оплатить товар. Предварительный договор опосредует
организационное правоотношение по заключению в будущем основного
договора (п. 1 ст. 429 ГК РФ), причем, вышеупомянутая обязанность
оплатить товар будет являться существенным условием второго, основного
договора, который и будет являться, имущественно-правовым отношением.
Это подтверждает и судебная практика. Предметом предварительного
договора является заключение будущего договора, а не обязательство по
передаче индивидуально-определенной вещи
1
.
В правоприменительной практике встречались случаи, когда
правоотношения, возникающие из предварительного договора, облекались в
имущественную окраску. Встречаясь с ситуациями, когда в предварительных
договорах были прописаны обязанности оплатить товар, произвести работу
или оказать услугу, которые стороны были обязаны потом закрепить и в
основном договоре, суды, в целях избегания квалификации таких сделок как
недействительных, называли такие сделки предварительными договорами на
согласованных сторонами условиях, а в других – попросту
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 05.06.2018 № 5-
КГ18-22 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс
(дата обращения: 10.02.2020).
31
переквалифицировали предварительные договоры. Например, Высший
Арбитражный Суд РФ пришел к такому мнению: если стороны заключили
между собой предварительный договор, в котором определили, что в
перспективе они обязуются заключить на прописанных в нем условиях
основной договор о купле-продаже недвижимого имущество, которое будет
создано или куплено в будущем, но при этом в предварительном соглашении
стороны установили обязанность покупателя недвижимости оплатить сделку
до заключения основного договора (или часть ее), суды должны
квалифицировать такую сделку как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате
1
. На мой взгляд,
такое решение суда более правильное, так как в большей степени
соответствует правовой природе организационных правоотношений.
Дискуссионным вопросом в гражданском праве является вопрос о том,
может ли предварительный договор порождать гражданско-правовые
обязательства или он вообще юридически не способен их порождать?
По мнению некоторых российских юристов (И.В. Елисеева и М.В.
Кротова), предварительный договор не может считаться обязательством. В
качестве аргументации ученые говорят о том, что нецелесообразно
закреплять в ст. 429 ГК РФ юридические последствия неисполнения
обязанности по заключению основного договора, кроме того, считают, что
предварительный договор утрачивает всякое юридическое значение с
момента заключения основного договора.
Не соглашусь с вышеизложенной позицией, говоря о том, что
предварительный договор носит организационный характер и призван всего
лишь установить обязанность сторон заключить будущий основной договор,
который непосредственно имеет имущественный характер. Правоотношение,
возникающее на основании предварительного договора, формирует
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54
[Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс
(дата обращения: 10.02.2020).