42
свидетельствует о том, что стороны договора не достигли взаимопонимания
в определении данного объекта
1
.
На мой взгляд, это законодательное новшество является довольно
спорным, т.к. с одной стороны, оно помогает не допустить ситуацию
признания предварительного договора незаключенным по причине
отсутствия в нем каких-либо существенных условий основного договора, а с
другой стороны, необходимо обратить внимание и на отрицательную
стороны рассматриваемой новеллы – теперь значительно снизилась
возможность одной стороны понудить вторую к заключению основного
договора.
Еще советские цивилисты ратовали за то, что основной договор
является итоговым выражением ранее заключенного сторонами
предварительного договора, поэтому существенные условия основного
договора заранее должны обговариваться сторонами и закрепляться в
предварительном. Ученый также считал, что заявление одного из участников
сделки о включении либо исключении какого-либо конкретного условия из
основного договора не нельзя считать вводящими существенные условия
2
.
А законодатель путем внесения поправок в п. 3 ст. 429 ГК РФ создал
ситуацию, когда при совершении основного договора, участник сделки,
предложивший новое условие, уже не вправе поставить вопрос так: если вы
не одобряете мое условие, то договор мы заключать не будем.
На наш взгляд, ранее существовавшее более 90 лет положение
относительно существенных условий предварительного договора, когда в
него должны были включаться существенные условия основного договора,
было более приемлемым, т.к. каждый из участников сделки юридически был
лучше защищен от произвола другой стороны во время заключения
1
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2018 №
12АП-12391/2018 по делу № А57-29657/2017 [Электронный документ] – Доступ из
справочно-правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
2
См.: Сушкова О.В. Новеллы положений ГК РФ о договорах: теоретические и
практические аспекты реализации лицензионного договора об использовании объекта
исключительных прав / О.В. Сушкова // Юстиция. – 2017. – № 1. – С. 27-28.
43
основного договора. А теперь, следует заключить, что такая защита попросту
отсутствует. Предварительный договор изначально задумывался для того,
чтобы быть как бы «скелетом» будущей основной сделки, а сейчас, после
взнесённых законодательных новелл, он таковым не является, раз в него не
обязательно включать существенные условия основного договора.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
отмечается, что для того, чтобы признать предварительную договорную
конструкцию заключенной необходимо всего лишь установить предмет
основного договора или условия, позволяющие его определить (пункт 3
статьи 429 ГК РФ). Например, если по условиям будущего договора сторона
обязана продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в
предварительный договор должно быть включено условие, описывающее
порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока
исполнения обязательства по ее передаче.
Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий
основного договора само по себе не свидетельствует о незаключенности
предварительного договора. Например, если в предварительном договоре
указано здание, которое будет передано в аренду, однако не указан размер
арендной платы, то такой предварительный договор считается заключенным.
Недостающие условия могут быть дополнительно согласованы сторонами
при заключении основного договора, а при возникновении разногласий
подлежат установлению решением суда (пункт 5 статьи 429, статьи 445 и 446
ГК РФ)
1
.
Необходимо пояснить, что, применяя новеллу ГК РФ о существенных
условиях, нужно учитывать такой риск, что суд в случае несогласия сторон
по отдельным условиям основного договора может самостоятельно
определить такие условия в решении. Не исключено, что положения
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // Российская газета. – 11 января 2019. – №4.
44
заключенного договора не будут соответствовать интересам его сторон,
поэтому стороны, как и ранее, предусматривают существенные условия
основного договора в предварительном. Шестимесячный срок для заявления
требования о понуждении к заключению основного договора исходя из
буквального прочтения является пресекательным, в связи с чем его важно
соблюдать.
Пункт 5 ст. 429 ГК РФ гласит, что, если образовались разногласия
между контрагентами по определению условий основного договора, то
данные условия могут быть определены в судебном порядке, причем
основной договор суд может признать заключенным после вступления
судебного решения в силу. В Постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 25.12.2018 № 49 разъяснено, что если в предварительном договоре
контрагенты не закрепили другие существенные условия основного
договора, то этот факт не говорит о том, что предварительный договор не
заключен. К примеру, если на предварительном договорном этапе было
указано строение, которое передается в аренду, однако стороны не
согласовали размер и порядок арендных платежей, то данный
предварительный договор все равно будет считаться заключенным, а все
факультативные условия в него стороны могут добавить потом, при
заключении между собой основного договора, а если они не придут к
единому мнению, то этот вопрос можно решить в судебном порядке.
Полагаем, что судебное вмешательство в свободу сторон
самостоятельно определять договорные условия – довольно спорный момент,
причем, не ясно, как глубоко суды будут вникать и исправлять пробелы по
существенным условиям. Уже имеется правоприменительная практика по
этому вопросу, сложившаяся до внесения законодательных новелл по
существенным условиям.
Далее проанализируем требования ст. 429 ГК РФ касательно формы
предварительного договора. Форма рассматриваемой договорной
конструкции должна соответствовать форме основного договора, а если
45
форму последнего установить не представляется возможным, то в
письменной форме. Если форма не соблюдена, то предварительный договор в
судебном порядке признается ничтожной сделкой. Кроме того, если
основной договор необходимо заверять в нотариальном порядке, то также
необходимо поступить и по отношению к предварительному.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
подчеркивается, что предварительный договор невозможно заключать в
устной форме.
Если в предварительном договоре закреплена обязанность сторон
заключить договор, требующий государственной регистрации, то сам
предварительный договор не нужно регистрировать в таком порядке (статьи
158, 164, пункт 2 статьи 429 ГК РФ)
1
.
Приведем примеры из судебно-арбитражной практики, признававшие
предварительный договор ничтожным по причине несоблюдения его формы,
которая обязательно должна соответствовать форме основного договора.
Стороны не оформили предварительный договор в нотариальном
порядке, исходя из этого, суд постановил, что, согласно нормам п.2 ст. 429
ГК РФ, предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного
договора влечет его ничтожность
2
.
В другом деле, судом установлено и усматривается из материалов дела,
что на основании свидетельств о праве на наследство по закону Я. являлся
собственником квартиры. Согласно договору Я. продал указанную квартиру
В. и А., право общей долевой собственности которых (по 1/2 доле в праве) на
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // Российская газета. – 11 января 2019. – №4.
2
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.09.2018 № Ф04-
4173/2018 по делу № А45-30585/2017 [Электронный документ] – Доступ из справочно-
правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
46
данный объект недвижимости зарегистрировано Управлением Росреестра по
Смоленской области.
Из представленных Л. доказательств следует, что Л. заключил с Я.
предварительный договор купли-продажи упомянутой квартиры, согласно
которому стороны пришли к соглашению о заключении основного договора
купли-продажи. В силу данного договора указанный объект недвижимости
должен был отчуждаться, часть суммы подлежала оплате покупателем в
момент подписания договора в качестве задатка, а другая часть – в момент
подписания основного договора купли-продажи.
Во исполнение предварительного договора купли-продажи, по
утверждению Л., он передал Я. в качестве задатка деньги, на что также
указала допрошенная судом в качестве свидетеля сожительница Л. - Г.
В предварительном договоре на второй странице ниже слов "продавец
денежные средства в размере … руб. получил" от имени продавца (Я.)
проставлена подпись.
Потом Л. направил в адрес Я. уведомление о необходимости заключения
основного договора купли-продажи квартиры. Однако такой договор
заключен не был.
В обоснование встречного иска Я. заявил, что действительно устно
договорился с Л. о продаже спорной квартиры и принял от покупателя аванс.
После чего, усомнившись в добросовестности Л., продал жилое помещение
В. и А. Полученные от Л. денежные средства вернул ему в двойном размере.
Я. отрицал, что заключал предварительный договор купли-продажи между
сторонами спора в письменной форме, и утверждал, что подпись в
представленном Л. предварительном договоре выполнена не им (Я.),
находившимся в указанный день в другом городе.
По инициативе Я. специалистом ООО "ЭКБИСТ" Б. проведена
почерковедческая экспертиза копии предварительного договора купли-
продажи, в соответствии с заключением которой, подпись от имени Я. в
47
данном договоре ниже слов "продавец денежные средства в размере … руб.
получил" выполнена не Я., а другим лицом.
Суд, в итоге, постановил, что предварительный договор купли-продажи
недвижимости должен заключаться только в письменной форме, заключение
такого договора в устной форме влечет его ничтожность. Установив на
основании представленных доказательств, в том числе, заключения судебной
почерковедческой экспертизы, что Я. не подписывал предварительный
договор, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 421, 429, 445, 550,
160, 167, 168 ГК РФ, пришел к выводу об отсутствии оснований для
удовлетворения заявленных Л. исковых требование о возложении на Я.
обязанности по заключению основного договора купли-продажи, при этом
удовлетворив исковые требования Я. о признании указанного договора
недействительным (ничтожным), как не соответствующего требованиям
закона
1
.
2.2. Способы обеспечения исполнения обязательств, возникающих
из предварительного договора
Закрепление обязательств сторон, возникающих из предварительного
договора, гражданское законодательство разрешает обеспечивать
различными законными способами, основными из которых являются
неустойка и задаток. Иногда стороны применяют в качестве обеспечительной
меры обеспечительный платеж.
Неустойка.
Возможность включения неустойки в предварительный договор
является дискуссионным. На практике отсутствие четкой судебной позиции
по этому вопросу создавала большие трудности, например, при заключении
предварительных договоров, связанных с арендой недвижимого имущества
на стадии возведения объекта, т.к. участники такой сделки должны были
1
Апелляционное определение Смоленского областного суда от 21.01.2020 № 33-96/2020
[Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс
(дата обращения: 11.02.2020).
48
закрепить в еще на стадии заключения предварительного договора порядок
внесения обеспечительных платежей.
Нередко суды не разрешают включать неустойку в предварительный
договор в качестве обеспечительной меры. Разрешая дело по существу,
оценив в совокупности доказательства, собранные по делу, установленные в
процессе его разбирательства фактические обстоятельства, суд первой
инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме,
поскольку в ходе рассмотрения дела не установил оснований для взыскания в
пользу истца неустойки за неисполнение обязательства по оформлению
основного договора купли-продажи, указав, что ст. 429 ГК РФ
предусматривает специальные способы защиты стороны предварительного
договора при уклонении контрагента от заключения основного договора,
следовательно, неустойка за отказ от заключения основного договора как
способ обеспечения обязательства заключить основной договор и мера
имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение этого обязательства действующим гражданским
законодательством не предусмотрена
1
.
В другом деле, в обоснование указывает, что лица, заключившие
предварительный договор, имеют единственную обязанность - заключить в
будущем основной договор, и право - требовать от другой стороны
заключения договора. Правовая природа предварительного договора не
предполагает возникновения обязательственных отношений имущественного
характера, основанных на таком договоре. Кроме того, статья 429 ГК РФ
предусматривает специальные способы защиты предварительного договора
при уклонении контрагента от заключения основного договора.
Следовательно, неустойка за отказ от заключения основного договора
как способ обеспечения обязательства заключить основной договор, и мера
1
Апелляционное определение Московского городского суда от 28.01.2019 по делу № 33-
2449/2019 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
49
имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение этого обязательства действующим гражданским
законодательством не предусмотрена
1
.
Есть некоторые научные взгляды на то, что действующее гражданское
законодательство не препятствует внесению условия о неустойке в
предварительный договор – если срок действия предварительного договора
аналогичен сроку обязательства сторон заключить основной договор, то
пострадавшая сторона вправе взыскивать неустойку в судебном порядке по
завершении срока действия предварительной договорной сделки. Более того,
неустойка считается классической мерой гражданско-правовой
ответственности, поэтому взыскивать ее можно независимо от того,
действует ли основной договор или нет
2
.
Хочется выразить несогласие с вышеописанной позицией в том, что
неустойку можно взыскивать лишь тогда, когда предварительный договор
прекратил свое действие, т.к. это противоречит природе предварительного
договора.
При заключении предварительного договора стороны имеют
совместное волеизъявление заключить основной договор в будущем, а когда
одна из сторон направляет другой предложение заключить основной договор,
она приобретает право требования от другой стороны совершить основную
сделку. Поэтому, если говорить о применении неустойки в качестве
обеспечительной меры, то она должна исчисляться с момента уклонения
одной из сторон от предложения другой стороны заключить основной
договор. Если же ни один из участников сделки не направил такое
предложение на стадии действия предварительного договора, то
официального такое положение дел трактуется как взаимная утрата
1
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019 №
11АП-20127/2018 по делу № А65-27200/2018 [Электронный документ] – Доступ из
справочно-правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
2
См., напр.: Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства:
проблемы и противоречия / Е.Б. Подузова // Актуальные проблемы российского права. –
2017. – № 7. – С. 67 -68.
50
контрагентами интереса к заключению основной сделки, вследствие чего
нельзя в такой ситуации применять правовые последствия в виде взыскания
неустойки.
С другой стороны, законодатель разрешает уплачивать неустойку
только в том случае, если доказан факт неисполнения либо ненадлежащего
исполнения предварительного обязательства, поэтому нет никаких
сложностей для включения в предварительный договор условий об
обеспечении неустойкой исполнения взятых на себя сторонами
неимущественных обязательств.
Сложившаяся правоприменительная практика чаще всего также
положительно отвечает на рассматриваемый вопрос.
Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу
№ А14-4601/2013 указал, что по смыслу ст.429 Гражданского кодекса
Российской Федерации предварительный договор является соглашением
сторон о заключении будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами
не предусмотрено ограничений для включения в условия предварительного
договора положений, устанавливающих ответственность за нарушение
принятых стороной обязательств. В рассматриваемом случае стороны в
предварительном договоре предусмотрели меру гражданско-правовой
ответственности, которая, как верно указано судом, по своей сути является
неустойкой (и способом обеспечения исполнения обязательства ответчиком
по заключению основного договора аренды) и подлежит применению в
случае отказа ответчика от заключения основного договора
1
.
В.В. Витрянский также считает, что неустойка в предварительном
договоре возможна. По его мнению, предварительным договором всегда
может быть предусмотрена неустойка на случай уклонения одной из сторон
от подписания основного договора. Что касается таких способов обеспечения
1
Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2014 по делу № А14-4601/2013
[Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс
(дата обращения: 11.02.2020).
51
исполнения обязательств, как залог, поручительство, независимая гарантия,
обеспечительный платеж, то они не могут быть использованы в качестве
обеспечения исполнения собственно обязанности по подписанию основного
договора, поскольку полученная денежная сумма при реализации
соответствующих способов обеспечения должна засчитываться в счет
исполнения обязательства, каковое отсутствует у сторон предварительного
договора. Однако указанные способы вполне пригодны для обеспечения
исполнения стороной предварительного договора, уклоняющейся от
заключения основного договора, обязанности по возмещению контрагенту
причиненных этим убытков
1
.
Задаток.
Применение задатка в предварительном договоре до последнего
времени вызывало дискуссии в юридических кругах. В литературе и
судебной практике было высказано мнение о недопустимости использования
задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательства из
предварительного договора, являющегося одним из видов организующего
договора, поскольку предварительный договор не содержит денежного
обязательства. Другие юристы и решения судов допускали применение
задатка в качестве способа обеспечения обязательства из предварительного
договора. Отмечалось, что задаток, обеспечивающий предварительный
договор, выполняет платежную функцию, только эта функция носит
отложенный характер.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
разъяснило спорные вопросы, касающиеся возможно применения задатка и
неустойки при заключении предварительного договора – предварительную
договорную конструкцию сегодня разрешено обеспечивать задатком (пункт 4
статьи 380 ГК РФ), неустойкой за уклонение от заключения основного
договора (статьи 421, 329, 330 ГК РФ). Задаток, выданный в обеспечение
1
См.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства:
промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп / В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2018. – С.271.