32
организационное обязательство сторон в перспективе заключить основной
договор, а не только имущественное обязательство, что подтверждается
текущей правоприменительной практикой.
Для подтверждения своей позиции воспользуюсь судебной практикой.
В силу п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором. Соответственно, предварительный договор не
может устанавливать для сторон каких-либо иных обязательств, в том числе
обязанности передать имущество или оплатить его
1
.
На мой взгляд, на основании заключения предварительного договора
появляются два обязательства: взаимная обязанность сторон заключить в
перспективе основной договор, а также обязательство вступить в основные
договорные правоотношения на условиях, закрепленных в предварительном
договоре, которые касаются непосредственно предмета договора, а также
тех, которые по заявлению одной из сторон были согласованы участниками
сделки до заключения основного договора.
Вышеописанные обязательства нужно трактовать на основе изменений,
внесенных в ст. 429 ГК РФ ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ, согласно которым
значение существенных условий основного договора, которые были
определены сторонами в предварительном договоре, практически
утратились.
Согласно п. 5 ст. 429 ГК РФ, в ситуациях, когда один из контрагентов,
заключивших предварительный договор, не пожелает впоследствии вступить
в основные договорные правоотношения и заключить основной договор, то
его гражданское законодательство разрешает понудить к заключению
основного договора (п.4 ст. 445 ГК РФ). Поэтому, если одна из сторон
понуждает в добровольном порядке другую сторону заключить основной
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской
Федерации от 02.04.2019 № 11-КГ19-3 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой
системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 10.02.2020).
33
договор на основе предварительного, а она отказывается, то ее можно
принудить совершить эти действия. Исходя из этого, можно констатировать
наличие у одной стороны секундарного права, которое предоставляет ей
возможность путем своего одностороннего выражения воли начинать,
изменять либо заканчивать договорное правоотношение, а у другой –
обязанности заключить основной договор. Для примера, рассмотрим
судебную практику касательно предварительного договора, где стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором (пункт 1 статьи 429 ГК РФ). Предварительный
договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет.
Значение предварительного договора заключается в добровольном
установлении между контрагентами юридической связи по передаче вещи в
будущем, в связи с чем они скрепляют свои обязательства договором
организационного характера. Таким образом, согласно статье 429 ГК РФ,
лица, заключившие предварительный договор, имеют единственную
обязанность заключить в будущем основной договор и право требовать от
другой стороны заключения основного договора
1
.
Для более глубокого понимания проблемных аспектов
переквалификации предварительного договора рассмотрим договорную
конструкцию, которая имеет имущественный характер и заключается в
будущем. Именно этот момент и позволяет переквалифицировать
предварительный договор, возможно в договор купли-продажи с
предварительной оплатой.
Суды ориентированы на переквалификацию предварительного
договора на основе подхода, который был разобран Пленумом ВАС РФ
2
еще
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.01.2019 № Ф01-6148/2018 по
делу № А43-41394/2017 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 10.02.2020).
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 9.
34
в 2011 году при рассмотрении дела об обороте строящейся недвижимости.
Суть этого подхода такова: если стороны на этапе возведения жилья
заключили между собой предварительный договор, на основе которого в
перспективе они желают заключить основной договор купли-продажи
недвижимости, но в предварительном договоре закреплено условие об оплате
объекта недвижимости до заключения основного договора, судам
необходимо воспринимать этот документ не как предварительный договор, а
как договор купли-продажи недвижимого имущества с условием о
предварительной оплате
1
. Все спорные моменты по такой договорной
конструкции должны разрешаться на основе положений гражданского
законодательства о договоре купли-продажи.
Необходимо отметить большой социальный смысл такого подхода, т.к.
тем самым защищаются права граждан, покупающих жилье на стадии
возведения объекта.
Такого же подхода придерживаются регистрирующие государственные
структуры, которые проводят экспертизу сделок на рынке жилья, по которым
имеются различные обременения. Арбитражный суд указал, что при
рассмотрении таких дел, уполномоченный регистрирующий орган обязан
скрупулёзно исследовать имеющиеся документы, оценить содержание
правоотношений, возникших между застройщиком и покупателем и
поименованных как предварительный договор, который им, по сути, не
является, а представляет собой договор купли-продажи
2
.
Следует отметить, что некоторые судебные решения выходят за рамки
вышерассмотренной позиции. Например, Ростовский областной суд в своем
апелляционном решении занял формальную позицию, отметив, что доводы,
разъясненные в Постановлении ВАС РФ № 54, следует трактовать буквально,
1
См.: Бычков А. Переквалификация предварительного договора / А. Бычков // ЭЖ-Юрист. – 2019.
– № 30. – С. 10.
2
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 № Ф05-1222/2018 по делу
№ А41-31100/17 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
35
а не расширительно, т.к. они касаются предварительной оплаты всей
стоимости недвижимости, а не части
1
.
Если же стороны условились на стадии заключения предварительного
договора о том, что приобретатель жилья после его оплаты и заключения
основного договора получает квартиру в еще строящемся объекте в
собственность, то такой предварительный договор должен быть
переквалифицирован на договор долевого участия в строительстве, согласно
положениям Закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ.
Вышеупомянутый нормативный акт применяется также к
правоотношениям, когда стороны заключили предварительный договор
купли-продажи жилья в вновь возводимом объекте и т.д., причем суды
должны квалифицировать заключенный договор в качестве долевого участия
только с учетом фактически установившихся отношений между участниками
сделки, с учетом того факта, что стороны знали о вступлении в договорные
отношения, связанные с долевым участием в строительстве.
Итак, по итогам первой главы работы можно сделать следующие
выводы:
1. На мой взгляд, предварительный договор – это правовое соглашение
(сделка) между двумя и более сторонами, обладающая каузальным,
безвозмездным и консенсуальным характером, на основании которой ее
участники берут на себя обязательства заключить в перспективе основной
договор на условиях, которые были предварительно закреплены в нем.
Предварительный договор предоставляет контрагентам возможность создать
обязательственную правовую договорную связь друг с другом, придав тем
самым юридическую силу своим предварительным намерениям до момента
совершения основного договора. Предварительный договор можно
представить также в качестве юридического факта – правомерного действия
1
Апелляционное определение Ростовского областного суда от 26.08.2014 по делу № 33-
11390/2014 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-
Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
36
сторон, нацеленным на возникновение договорного правоотношения в
будущем.
2. По моему мнению, неправильно отождествлять предварительный
договор с другими преддоговорными актами, например, с соглашениями о
намерениях или меморандумами о взаимопониманиях, считая, что данная
договорная конструкция является видом преддоговорных документов.
Подобные трактовки предварительного договора являются некорректными,
они не отражают юридическую природу этого правового явления. Если
предварительный договор и предшествует основным договорным
правоотношениям, то именно в качестве договорного соглашения, т.к. он
обладает самостоятельностью, юридической значимостью для сторон (хотя
только в организационном, а не в имущественном плане). Предварительный
договор юридически предвещает и опосредует заключение в будущем
основного имущественного договора.
3. Стороны останавливают свой выбор на заключении
предварительного договора перед будущей основной сделкой из-за многих
преимуществ, которые дает сторонам рассматриваемая договорная
конструкция: во-первых, оформляя свое соглашение предварительным
договором, стороны придают ему юридическую силу (этого нельзя добиться,
заключая простой предварительный акт о намерениях); во-вторых,
предварительный договор направлен на гарантию интересов каждого
контрагента, если основной договор подлежит государственной регистрации;
в-третьих, стороны путем применения предварительной договорной
конструкции юридически определяют порядок заключения основного
договора, имеют правомочие возложить право определения определенного
условия на одну из сторон; в-четвертых, предварительный договор
юридически закрепляет те условия, которые были согласованы между
сторонами.
4. Предварительный договор по своей правовой природе является
самостоятельным гражданско-правовым договором, имеющим
37
организационный, вспомогательный характер для последующего основного
договора. Исходя из этого, я не поддерживаю позицию сторонников
отрицательной теории правовой природы предварительного договора,
которые не считают его самостоятельным и отождествляют с основным
договором, а в некоторых случаях вообще признают его нецелесообразность.
5. Предварительный договор отличается от рамочного тем, что он
является самостоятельной договорной конструкцией, тогда как рамочный
договор является составной частью основного, а также тем, что с учетом
новелл, внесенных в ГК РФ в 2015 году, в нем обязательно должно быть
закреплено условие, определяющее его предмет, а также условия основного
договора, по которым по волеизъявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Кроме
того, сам по себе предварительный договор не порождает никаких иных
обязательств сторон, кроме заключения основного договора, и уже после
заключения основного договора возникают какие-либо конкретные
обязательства сторон. В то время как рамочный договор может сам
порождать конкретные обязательства, если стороны не заключили в
дополнение к нему каких-либо отдельных договоров. В этом случае
применяются общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.
6. Предварительный договор отличается от опционного договора тем,
что он является самостоятельной договорной конструкцией, тогда как
существование опциона невозможно без заключения основного договора. На
мой взгляд, неправильно считать признак возмездности ключевым различием
между этими договорами, ведь опцион может быть и безвозмездным, если
это указано в законе (п. 2 ст. 429.3 ГК РФ). Кроме того, неверно считать, что
предварительный договор обязательно безвозмездный, ведь его исполнение
стороны могут обеспечивать обеспечительными платежами. Даже несмотря
на то, что суды трактуют такие платежи как способы обеспечения
исполнения обязательства по предварительному договору, с хозяйственной
точки зрения один из контрагентов предварительного договора получает по
38
факту беспроцентный заем, имея возможность использовать его по
собственному усмотрению до заключения основного договора, получать
доход от пользования предоставленными денежными средствами. По сути,
это явная материальная выгода для одной стороны, поэтому неверно считать
предварительный договор полностью лишенным материальной
составляющей.
7. Правовая природа предварительного договора подразумевает
создание организационно-предпосылочных правоотношений между
сторонами, поэтому к этой договорной конструкции нельзя приписывать
различные имущественные обязательства сторон, например, обязанность
одной стороны оплатить товар. Предварительный договор опосредует
организационное правоотношение по заключению в будущем основного
договора. При совершении сторонами предварительного договора
появляются два обязательства: взаимная обязанность сторон заключить в
перспективе основной договор, а также обязательство вступить в основные
договорные правоотношения на условиях, закрепленных в предварительном
договоре, которые касаются непосредственно предмета договора, а также
тех, которые по заявлению одной из сторон были согласованы участниками
сделки до заключения основного договора.
39
ГЛАВА II. Правовое регулирование предварительного
договора в нормах современного гражданского
законодательства
2.1. Предмет, существенные условия, форма и содержание
предварительного договора
Предмет предварительного договора вытекает из его легального
определения, закрепленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ – им многие правоведы
считают обязательство сторон заключить в будущем основной договор.
Как справедливо отмечал французский юрист Е. Годэмэ, обязательство
вступить в договорные правоотношения в будущем, само по себе уже
является вполне сформированным соглашением сторон, которое
предполагает их взаимное согласие и влечет за собой соответствующее
обязательство
1
. Исходя из этого, понятие «предварительный» в
рассматриваемой ситуации не означает, что стороны не окончательно
выразили свою волю, а говорит о том, что вслед за совершенным договором
логично должен последовать и быть заключен другой – основной договор.
Поэтому, если после заключения основного договора предварительный
договор будет признан недействительным или незаключенным, это
обстоятельство никаким образом не должно влиять на действительность
заключённого основного договора.
На сегодня приоритетным мнением является то, что предмет
предварительного договора имеет ограниченный характер, на него
ограничительно влияют действия сторон, устанавливающие материальные
обязательства по передаче имущества, выполнения определенных работ,
оказания услуг либо совершения каких-либо совместных действий. При
таком подходе из круга возможных основных договоров исключаются
договоры, направленные на изменение или прекращение уже существующих
1
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Е. Годэме. – М.: Юрид. изд-во МЮ СССР,
1948. – С. 276.
40
обязательственных отношений (например, соглашение об отступном
(ст. 409 ГК РФ), соглашение о прощении долга (ст. 415 ГК РФ), соглашение
об изменении или о расторжении договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ), соглашение
об уступке права (требования) (п. 1 ст. 382 ГК РФ))
Следует подчеркнуть, что предмет предварительного договора не
нужно трактовать ограничительно, он вбирает в себя не только определенные
действия сторон, направленные на совершения основного договора в
будущем, но и действия по совершению односторонней сделки,
представляющей собой юридическое основание для появления обязанности
по передаче вещи, выполнения определенной работы или оказания услуги.
Поэтому, представляется целесообразным дополнить легальное
определение предварительного договора, закрепленное в п. 1 ст. 429 ГК РФ,
положением, согласно которому предметом предварительного договора
могут считаться также действия по совершению односторонней сделки,
представляющей собой юридическое основание для появления обязанности
по передаче вещи, выполнения определенной работы или оказания услуги.
Что касается обязательных условий, которые должны быть отражены в
предварительном договоре, можно отметить, что рассматриваемая
договорная конструкция должна содержать условия, при помощи которых
можно установить предмет, а также условия основного договора, по которым
по заявлению одной из сторон необходимо достигнуть соглашение при
заключении предварительного договора.
В.В. Витрянский считает, что существенные условия предварительного
договора целесообразно подразделять на условия, которые непосредственно
относятся к предварительному договору (например, когда в нем установлен
срок, в течении которого стороны должны заключить основной договор), а
также условия, при помощи которых можно определить предмет и другие
существенные условия основного договора
1
.
1
См.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства:
промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп / В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2018. – С.188.
41
Но эта позиция утратила свою актуальность в связи с новеллами,
внесенными в ст. 429 ГК РФ в 2015 году
1
относительно существенных
условий предварительного договора.
Законодатель сократил перечень существенных условий
предварительного договора – теперь в предварительном соглашении должны
быть отражены не все существенные условия основного договора, а только
основные из них: условие о его предмете, а также условия, по которым по
заявлению одной из сторон стороны должны достигнуть взаимного согласия
при совершении предварительного договора. А ранее было необходимо,
чтобы в предварительном договоре были отражены все существенные
условия, которые стороны планирует включить в основной договор, что
серьезно утяжеляло и осложняло предварительную договорную
конструкцию.
Приведем пример из судебно-арбитражной практики. По смыслу п. п.
1, 3 ст. 429 ГК РФ условие об установлении предмета договора считается
выполненным, если обе договаривающиеся стороны имеют об этом предмете
одинаковое представление и могут его определить. Заключая
предварительный договор, стороны пришли к соглашению о том, в
отношении каких именно земельных участков в последующем будут
заключены договоры купли-продажи. При таких обстоятельствах нельзя
согласиться с выводом суда нижестоящей инстанции о том, что предмет
основного договора купли-продажи сторонами не был определен. Суд
нижестоящей инстанции не учел, что несоблюдение требований,
предъявляемых земельным законодательством к объекту недвижимости, не
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2015.
– №10. – Ст. 1412.