73
Таким образом, инвестор, осуществляющий вложение денежных средств в
строительство, имеющий намерение привлекать денежные средства в этих целях
и не являющийся застройщиком, не вправе заключить ДДУ.
Следовательно, он может заключить лишь ПДКП.
Инвестор, не являющийся застройщиком, не вправе привлекать денежные
средства граждан на строительство недвижимости
1
, а застройщик вправе
заключать с гражданами только лишь ДДУ и по нему привлекать денежные
средства.
Что касается юридических лиц и индивидуальных предпринимателей,
имеющих намерение приобрести будущую недвижимость, то с ними застройщик
вправе заключить как ДДУ, так и ПДКП, а инвестор, соответственно, лишь
ПДКП.
При этом надо иметь в виду, что по предварительным договорам оплата не
осуществляется, может быть внесен лишь обеспечительный договорной платеж,
который не может составлять 100 процентов от цены основного договора.
Поскольку оплата в полном размере цены договора фактически не будет нести
обеспечительную функцию и стимулировать продавца к заключению основного
договора, это будет свидетельствовать о том, что основной целью подписания
предварительного договора с обеспечением в размере 100 процентов от цены
основного договора является получение продавцом денежных средств в размере
полной стоимости недвижимости
2
.
Кроме того, по предварительному договору не может быть внесен задаток,
о чем было уже указано выше.
Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 11 июля 2011 года № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» дал оценку
1
Постановление ФАС Московского округа от 29.08.2013 г. по делу № А40-150591/12-120-1547
// СПС «КонсультантПлюс».
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.01.2010 г. № 13331/09 по
делу № А40-59414/08-7-583 // СПС «КонсультантПлюс».
74
правовой природе предварительных договоров, по которым осуществлена
оплата всей цены недвижимости или ее существенной части.
Так, ВАС РФ разъяснил, что суды должны квалифицировать такой
предварительный договор как договор купли-продажи будущей недвижимой
вещи с условием о предварительной оплате
1
. Соответственно, споры,
вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с
правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе с положениями
пунктов 3 и 4 статьи 487 ГК РФ и с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах
2, 3 и 5 указанного Постановления ВАС РФ. А именно надлежащим способом
защиты при неисполнении такого договора будет требование об исполнении
обязательства по передаче вещи (ст. 398 ГК РФ) с требованием о
государственной регистрации перехода права собственности по договору купли-
продажи недвижимого имущества (п. 3 ст. 551 ГК РФ). Такой иск подлежит
удовлетворению, в случае если суд установит, что спорное имущество имеется в
натуре и им владеет ответчик – продавец по договору, право собственности
которого на спорное имущество зарегистрировано в Едином государственном
реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Иначе говоря,
покупателю не нужно будет заявлять требование о понуждении к заключению
основного договора купли-продажи на основании пункта 5 статьи 429 и пункта
4 статьи 445 ГК РФ.
Следовательно, если у продавца не оформлено право собственности на
недвижимость (недвижимое имущество не создано или создано, но передано
другому лицу), то он не может быть в судебном порядке понужден к совершению
действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче
покупателю в будущем. В этом случае покупатель может предъявлять только
денежные требования, в частности, он может потребовать возврата уплаченной
денежной суммы по договору и уплаты процентов на нее (пункты 3 и 4 ст. 487
ГК РФ), а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты
1
Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2012 по делу № А40-8804/12-51-78 // СПС
«КонсультантПлюс».
75
разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-
продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).
Длительное время, руководствуясь частью 2 статьи 3 Закона о долевом
участии, многие полагали, что требования к обязательности заключения ДДУ
возникает лишь при строительстве многоквартирного дома и реализации жилых
помещений. Ведь согласно этой норме «право на привлечение денежных средств
граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на
себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть
право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом)
многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего
Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом
строительстве». Однако необходимо обратиться к статье 1 Закона о долевом
участии, которая определяет сферу действия Закона.
Так, Закон о долевом участии распространяется на отношения между
застройщиком и участником долевого строительства, связанные с привлечением
застройщиком денежных средств для строительства многоквартирных домов и
(или) иных объектов недвижимости. Согласно пункту 2 статьи 27 Закона о
долевом участии его действие распространяется на отношения, связанные с
привлечением денежных средств участников долевого строительства для
строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости, разрешения на строительство которых получены после
вступления в силу указанного Закона. При этом в части 2 статьи 1 этого Закона
определяется перечень сделок, которые можно совершать в отношении
строящего многоквартирного дома.
Пункт 3 статьи 1 Закона о долевом участии выводит из-под действия этого
Закона только отношения юридических лиц и (или) индивидуальных
предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по
строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе
многоквартирных домов), не основанные на договоре участия в долевом
строительстве.
76
Таким образом, комплексный анализ статей 1, 3 и 27 Закона о долевом
участии позволяет сделать вывод о том, что привлекать средства граждан для
строительства нежилых помещений (к которым относятся, в частности,
апартаменты) можно только на основании ДДУ, а на строительство жилья – на
основании ДДУ и способами, перечисленными в части 2 статьи 1 Закона о
долевом участии.
Согласно части 2.1 статьи 1 Закона о долевом участии запрещено
привлекать денежные средства граждан для строительства жилых помещений в
нарушение требований, установленных частью 2 этой статьи, то есть не по ДДУ.
Если все-таки заключен иной договор, например ПДКП, то такая сделка может
быть признана судом недействительной только по иску гражданина,
заключившего такую сделку.
Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре практики разрешения
судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости,
утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 4 декабря
2013 г.
1
(далее – Обзор от 04.12.2013), указал, что при рассмотрении дел по
спорам, возникающим из правоотношений, основанных на сделках, связанных с
передачей гражданами денежных средств и (или) иного имущества в целях
строительства многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) и
последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме
(ином объекте недвижимости) в собственность, но совершенных в нарушение
требований Федерального закона «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», независимо от
наименования заключенного сторонами договора следует исходить из существа
сделки и фактически сложившихся отношений сторон. В таких случаях, если
судом установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей
1
Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2014. –
№ 3.
77
указанным требованиям, действительно имелся в виду договор участия в
долевом строительстве, к сделке применяются положения Федерального закона
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости», в том числе меры ответственности, им предусмотренные.
Приведенные разъяснения повторяют выводы Верховного Суда
Российской Федерации, которые он сделал в Обзоре судебной практики за
четвертый квартал 2012 года
1
и в письме от 30 января 2013 года № 7-ВС-368/13
2
.
Действие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»
распространяется также на отношения, возникшие при совершении сделок по
привлечению денежных средств граждан иными способами (заключении
предварительных договоров купли-продажи жилых помещений в объекте
строительства, договоров об инвестировании строительства многоквартирного
жилого дома или иного объекта недвижимости, договоров займа, обязательства
по которому в части возврата займа прекращаются с передачей жилого
помещения в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости после
завершения его строительства в собственность, договоров о совместной
деятельности в целях осуществления строительства многоквартирного жилого
дома или иного объекта недвижимости и т.д.), в случаях если судом с учетом
существа фактически сложившихся отношений установлено, что сторонами
действительно имелся в виду договор участия в долевом строительстве
3
.
1
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал
2012 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.04.2013) // Бюллетень Верховного Суда
РФ. – 2013. – № 6.
2
Письмо Верховного Суда РФ от 30.01.2013 № 7-ВС-368/13 «О применении норм
Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации» // Экономика и жизнь. – 2013. – № 6.
3
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал
2012 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.04.2013) // Бюллетень Верховного Суда
РФ. – 2013. – № 6.
78
Если в нарушение Закона о долевом участии заключен ПДКП помещения
(жилого либо нежилого), то на основании части 3 статьи 3 Закона о долевом
участии гражданин вправе потребовать от лица, не уполномоченного на
привлечение денежных средств для долевого строительства:
– возврата переданных ему денежных средств;
– взыскания предусмотренных статьей 395 ГК РФ процентов в двойном
размере;
– возмещения сверх суммы этих процентов причиненных ему убытков (п.
7 Обзора от 04.12.2013).
Кроме этого, в соответствии с законодательством о защите прав
потребителей в случае оплаты будущего жилого помещения гражданин может
потребовать возмещение морального вреда и штраф за неудовлетворение
законного требования потребителя (п. 8 Обзора от 04.12.2013).
Следует отметить, что согласно пункту 4 Постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года № 17 «О
рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»
к отношениям сторон предварительного договора, по условиям которого
гражданин фактически выражает намерение на возмездной основе заказать или
приобрести в будущем товары (работы, услуги) исключительно для личных,
семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности, применяется законодательство о защите
прав потребителей (ранее практика судов общей юрисдикции не была
единообразной).
Согласно части 2.2 статьи 1 Закона о долевом участии лица, привлекающие
денежные средства граждан для строительства в нарушение требований,
установленных этой нормой Закона, несут ответственность в соответствии с
законодательством Российской Федерации об административных
79
правонарушениях. В частности, статьей 14.28 КоАП РФ
1
предусмотрена
ответственность:
– за привлечение денежных средств гражданина, связанное с
возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в
многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных
средств гражданина не введен в эксплуатацию, лицом, не имеющим в
соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и
(или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований,
установленных указанным законодательством, в виде административного
штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч
рублей; на юридических лиц – от пятисот тысяч до одного миллиона рублей
2
;
– за непредставление лицом, деятельность которого связана с
привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства
(создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в
установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области
долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости, сведений и (или) документов, которые необходимы для
осуществления указанных контроля и надзора, а равно представление таких
сведений и (или) документов не в полном объеме или недостоверных сведений,
в вид наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от
пяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от пятидесяти
тысяч до двухсот тысяч рублей.
Гражданин – покупатель квартиры, который заключил предварительный
договор и произвел по нему оплату квартиры, если застройщик уклоняется от
заключения основного договора и дом введен в эксплуатацию или если
застройщик уклоняется от ввода в эксплуатацию уже фактически построенного
1
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г.
№ 195-ФЗ (ред. от 30.10.2017) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 1. – Ч. 1. – Ст. 1.
2
Постановление ФАС Московского округа от 13.08.2013 г. по делу № А41-50725/12 // СПС
«КонсультантПлюс».
80
многоквартирного дома, имеет право на признание права собственности на
квартиру (пункты 13 и 14 Обзора от 04.12.2013).
Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации указал, что
приобретатель квартиры по договору участия в долевом строительстве и по
предварительному договору купли-продажи квартиры может требовать
признания права собственности на объект незавершенного строительства в виде
квартиры в многоквартирном доме даже до ввода многоквартирного дома в
эксплуатацию, если дольщик исполнил свои обязательства по договору участия
в долевом строительстве и квартира ему фактически передана (пункты 16 и 17
Обзора от 04.12.2013). Это решение может быть принято, если многоквартирный
дом практически достроен (в приведенном в Обзоре от 04.12.2013 примере
указано, что дом был достроен на 80 процентов), а квартира имеет
индивидуально-определенные признаки.
Верховный Суд Российской Федерации также указал, что при разрешении
споров по искам о признании права собственности в связи с привлечением
денежных средств граждан для строительства суду следует устанавливать,
принадлежало ли ответчику право распоряжаться помещениями в объекте
строительства (п. 19 Обзора от 04.12.2013). То есть к лицу, не являющемуся
застройщиком, не могут быть предъявлены требования о признании права на
квартиру, поскольку это лицо не имеет прав на спорные помещения в
многоквартирном доме.
В Федеральном законе от 28 декабря 2013 года № 414-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части
защиты прав и законных интересов граждан, чьи денежные средства
привлекаются для строительства (создания) многоквартирных домов и (или)
иных объектов недвижимости» статья 23 «Государственное регулирование,
государственный контроль (надзор) в области долевого строительства
многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости» Закона о
долевом участии изложена в новой редакции. Новой редакцией установлены
основания для осуществления контроля (надзора) в отношении застройщиков по
81
договорам участия в долевом строительстве, предусмотрены плановая и
внеплановая проверки.
Основанием для проведения контролирующим органом плановой
проверки является истечение одного года с даты выдачи лицу, привлекающему
денежные средства граждан для строительства, разрешения на строительство
либо с даты окончания проведения последней плановой проверки такого лица на
территории субъекта Российской Федерации, на которой осуществляется
строительство.
Согласно части 11 статьи 23 Закона о долевом участии основаниями для
проведения внеплановой проверки являются в том числе:
«1) неисполнение в установленный срок лицом, привлекающим денежные
средства граждан для строительства, выданного контролирующим органом
предписания об устранении нарушения требований настоящего Федерального
закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации,
нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации,
нормативных правовых актов уполномоченного органа;
2) выявление в ходе проведения анализа ежеквартальной отчетности
застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением
денежных средств участников долевого строительства для строительства
(создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости,
бухгалтерской отчетности (в том числе годовой), составленной в соответствии с
требованиями законодательства Российской Федерации, и (или) проектной
декларации признаков нарушения обязательных требований, установленных
законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов
и (или) иных объектов недвижимости;
3) поступление в контролирующий орган обращений и заявлений граждан,
в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации
от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из
средств массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети
Интернет о фактах нарушений требований настоящего Федерального закона,
82
нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных
правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых
актов уполномоченного органа, актов органов местного самоуправления;
4) приказ (распоряжение) руководителя (заместителя руководителя)
контролирующего органа о проведении внеплановой проверки, изданный в
соответствии с поручением Президента Российской Федерации или
Правительства Российской Федерации либо высшего исполнительного органа
государственной власти субъекта Российской Федерации в случае выявления
нарушений обязательных требований настоящего Федерального закона и
принятых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов Российской
Федерации;
5) требование прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках
надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры
материалам и обращениям».
Таким образом, даже если покупатель-гражданин не обратится с жалобой,
то при проведении внеплановой проверки застройщика может быть выявлена
информация о заключении застройщиком или инвестором ПДКП, по
результатам которой они могут быть привлечены к административной
ответственности.
Подводя итог, можно сделать вывод о том, что использовать конструкцию
предварительного договора купли-продажи будущей вещи возможно лишь с
покупателем – юридическим лицом или с покупателем – индивидуальным
предпринимателем. В остальных случаях и для застройщика, и для инвестора, не
являющегося застройщиком, могут наступить негативные последствия в виде
привлечения к административной ответственности и возмещения убытков
покупателю.
В судебной практике возникают проблемы по поводу применения п. 2
ст. 429 ГК РФ, регламентирующей одинаковую форму предварительного и
основного договоров. Так, в практике имеются прецеденты, в соответствии с
которыми предварительный договор купли-продажи недвижимости (равно как и