53
установленная в пользу потребителя, обеспечивает исполнение неденежной
обязанности, хотя сама неустойка в данном случае является денежным
обязательством, носит штрафной характер и подлежит взысканию независимо от
возмещения продавцом (изготовителем) убытков.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что законная неустойка
является самостоятельным гражданско-правовым средством правового
обеспечения и относить ее наравне с договорной неустойкой к средствам
обеспечения исполнения обязательств несколько некорректно. То есть законная
неустойка также является гражданско-правовым средством обеспечения
исполнения обязательств, но ее действие не основано на специальном
соглашении сторон обязательства. Это связано с тем, что законная неустойка не
обладает признаками сделки, во всяком случае, свободой волеизъявления сторон
сделки на установление этого обязательства. Возможность применения законной
неустойки связывается законодательством не с достижением в надлежащей
форме по всем существенным условиям соглашения о неустойке, а с иными
юридическими фактами. Наличие какого-либо соглашения может быть вообще
не обязательно. Наиболее распространенный пример – ст. 395 ГК РФ: «За
пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного
удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо
неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат
уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется
существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является
юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского
процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей
части...» Указанная правовая норма содержит открытый перечень оснований для
применения законной неустойки как средства правового обеспечения, куда
включены не только и не столько сделки, но и иные юридические факты.
Рассматривая процесс применения кредитором законной неустойки как
правового средства в потребительских отношениях, можно отметить, что
отсутствие требования наличия соглашения о применении правового средства
54
исключает существование первой стадии применения правовых средств
обеспечения исполнения обязательств – стадии оформления возможности
применения этого правового средства. Неустойка применяется потребителем по
его усмотрению лишь после нарушения его прав по договору. До этого момента,
как правило, никаких соглашений о неустойке не заключается и не
рассматривается ни одной из сторон потребительского договора. Реализуя свои
права кредитора в данном обеспечительном правовом средстве, потребитель по
своему усмотрению в одностороннем порядке устанавливает дополнительное
денежное обязательство для своего контрагента. Изложенное позволяет
отождествить законную неустойку и меры оперативного воздействия, однако в
сущности законная неустойка мерой оперативного воздействия не является, так
как на существо основного обязательства никак не влияет (не изменяет его и не
прекращает), а создает новое, дополнительное обязательство. Меры
оперативного воздействия не создают нового обязательства, а модифицируют
существующее.
Обязательство по уплате неустойки исполняется должником добровольно
или принудительно. Добровольное исполнение должником обязанности по
уплате неустойки обеспечивается специальным правовым средством – штрафом
в размере 50% от присужденной потребителю денежной суммы, в которую
включается и сумма подлежащей уплате неустойки.
Принудительное взыскание неустойки возможно только при наличии
вступившего в законную силу судебного постановления. Однако при
рассмотрении требования о взыскании неустойки суд, согласно ст. 333 ГК РФ,
вправе уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно
несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Правда, согласно ныне
существующей позиции Верховного Суда РФ применение ст. 333 ГК РФ
возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика.
С другой стороны, при удовлетворении судом иска потребителя с
ответчика взыскивается штраф, составляющий 50% присужденной потребителю
55
денежной суммы, в которую, естественно, включается и денежная сумма в виде
подлежащей взысканию неустойки.
Исключительным случаем нормативно-правового регулирования
отношений с участием потребителей являются отношения по долевому участию
в строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.
Неустойка в данных общественных отношениях является средством обеспечения
исполнения обязательства, т.е. она обеспечивает как исполнение обязанности
потребителя внести денежную сумму, подлежащую уплате участником долевого
строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства, так
и исполнение обязанности подрядчика (застройщика) по возведению объекта
долевого строительства (п. 2 ч. 2 ст. 12.1 Федерального закона «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости
и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации»). Неустойку может взыскивать как потребитель, так и застройщик,
правда, в отличие от застройщика исполнение обязательства по уплате
неустойки в пользу потребителя обеспечивается взысканием уже упомянутого
50-процентного штрафа.
Неустойка в данном случае установлена в виде пени в размере двойной
учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день
вынесения решения (ч. 3 ст. 3 Федерального закона «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации», ст. 395 ГК РФ). Этот размер неустойки несравненно меньше
размера неустойки, установленного в Законе РФ «О защите прав потребителей»
для обеспечения реализации прав потребителей при выполнении работ и
оказании услуг. Причем эта неустойка применительно к обеспечению
исполнения обязанностей застройщика (т.е. контрагента потребителя) носит
штрафной (карательный) характер, так как взыскивается сверх убытков.
Штрафной характер неустойки, присущий законодательству о защите прав
56
потребителей, сохранен, несмотря на расширение предмета обеспечения данного
средства обеспечения исполнения обязательств.
Вполне возможно и использование договорной неустойки как средства
обеспечения исполнения обязанностей, что предусматривается ч. 2 ст. 332 ГК
РФ, однако данное правовое средство не получило широкого распространения в
практике взаимоотношений потребителей и их контрагентов. Это объясняется,
скорее всего, высокими ставками законных неустоек, установленных только в
пользу потребителей (1% от цены товара по договору розничной купли-продажи
и 3% от цены работы в договорах на выполнение работ и оказание услуг).
Высокий размер законных неустоек можно объяснить только явно карательным
назначением законной неустойки, установленной для обеспечения реализации
прав потребителя. Правда, следует отметить, что в нормативно-правовых актах,
посвященных регулированию некоторых экономических отношений,
установлены иные размеры и виды неустоек. Данные нормативно-правовые акты
имеют приоритет в применении по сравнению с Законом РФ «О защите прав
потребителей».
К таким сферам нормативно-правового регулирования можно отнести уже
упомянутое долевое участие в строительстве недвижимости, перевозку
пассажиров и багажа различными видами транспорта. Так, согласно ст. 196
Кодекса торгового мореплавания «за задержку отправления судна, перевозящего
пассажира, или прибытие судна с опозданием в пункт назначения перевозчик
уплачивает пассажиру штраф в размере до пятидесяти процентов платы за
проезд пассажира и платы за провоз его багажа...»; согласно ст. 120 Воздушного
кодекса РФ «за просрочку доставки пассажира, багажа или груза в пункт
назначения перевозчик уплачивает штраф в размере двадцати пяти процентов
установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда за
каждый час просрочки, но не более чем пятьдесят процентов провозной
платы...».
Данными нормативно-правовыми актами устанавливается иной размер
неустойки и порядок ее исчисления, нежели установленный в Законе РФ «О
57
защите прав потребителей» размер неустойки при оказании услуг. Следует
отметить, что в упомянутых выше отношениях по перевозке пассажиров, их
багажа правовые нормы о неустойке сформулированы лишь как меры
гражданско-правовой ответственности перевозчика за неисполнение или
ненадлежащее исполнение своих обязанностей. В действительности же эти
неустойки являются не только мерами гражданско-правовой ответственности, но
и правовыми средствами обеспечения исполнения обязанностей перевозчика.
Конечно, при реализации данных правовых норм отсутствует стадия
оформления возможности применения неустойки, но сама перспектива уплаты
суммы законной неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязанности должна побуждать перевозчика к надлежащему
исполнению возложенных на него обязанностей. Именно поэтому данные виды
законных неустоек хоть и сформулированы как меры гражданско-правовой
ответственности, но также являются и правовыми средствами обеспечения
исполнения обязанностей перевозчика в гражданско-правовых обязательствах.
Рассматривая неустойку как гражданско-правовое средство охраны прав
потребителя в случае осуществления им предоплаты товаров, работ, услуг,
необходимо отметить специфику действующего законодательства,
регулирующего указанные отношения. Традиционно денежная неустойка в
гражданско-правовых договорных обязательствах обеспечивает либо
исполнение обязательства в целом, либо исполнение денежной обязанности
контрагента. В договорных отношениях с участием потребителя денежная
неустойка обеспечивает исполнение неденежной обязанности контрагента
потребителя по передаче товара надлежащего качества, выполнению работы,
оказанию услуги в установленный срок и надлежащего качества.
Логический выход из сложившейся ситуации, заключается все в том же
организационно-предпосылочном характере предварительного договора. По
справедливому замечанию А.В. Максименко, предварительному договору
присущ особый способ исполнения возникающего из него обязательства –
совершение волевого действия, направленного на заключение другого
58
гражданско-правового договора, а не на передачу имущества, выполнение работ
или оказание услуг.
В связи с этим, поскольку каждая из сторон предварительного договора
принимает на себя обязательство совершить сделку, сомнительно ненадлежащее
исполнение обязательства. В качестве неисполнения предварительного договора
должен рассматриваться отказ от заключения основного договора.
Помимо этого, исполнение предварительного договора подкрепляется и
специальным способом защиты: в случаях, когда одна сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, в силу
п. 5 ст. 429 ГК РФ применяется п. 4 ст. 445 ГК РФ. Согласно этой норме другая
сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне причиненные убытки.
Речь идет о возмещении убытков, причиненных незаключением основного
договора. На практике может сложиться ситуация, когда сторона,
предоставляющая помещения в пользование, вовсе не уклоняется от заключения
основного договора, однако задерживает сроки ввода объекта в эксплуатацию.
Возможно ли в этом случае применение к ней неустойки?
Аналогичный случай, к примеру, рассматривал ФАС ВВО в
Постановлении от 28.02.2012 № А79-1501/2011
1
. Судьи пришли к выводу, что
неустойка за нарушение срока открытия торгового центра как способ
обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор и мера
имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение этого обязательства системой действующего гражданского
законодательства не предусмотрена.
При этом они сослались на Определение КС РФ от 21.12.2011 № 1653-О-
О
2
, где уточняется, что приведенные взаимосвязанные положения как по своему
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.02.2012 по делу № А79-1501/2011 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 № 1653-О-О «Об отказе в принятии
к рассмотрению жалобы гражданина Кузьмина Андрея Владимировича на нарушение его
59
буквальному смыслу, так и в системе норм действующего гражданского
законодательства устанавливают лишь гражданско-правовые последствия,
наступающие в случае уклонения стороны от заключения основного договора, и
отношений, связанных с обеспечением исполнения обязательства, к которому
относится неустойка, не регулируют.
Такой же правовой позиции придерживается Президиум ВАС РФ в
Постановлении № 402/09: контрагент может в судебном порядке потребовать
либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора,
либо принудительного заключения договора.
Спорным также является использование для обеспечения
предварительного договора такой формы обеспечения, как залога денежных
средств. Нельзя не согласиться с позицией отдельных авторов, которые
предполагают, что развернутая жаркая дискуссия относительно возможности
залога денежных средств (причем точки зрения разнятся до диаметрально
противоположных) стала возможной в результате крайне неопределенной
ситуации и явного противоречия между действующим законодательством,
правоприменительной практикой и деловым оборотом. Причем данный спор
имеет важное практическое значение ввиду широкого распространения такого
вида обеспечения
1
.
Согласно ст. 128 ГК РФ наличные деньги относятся к объектам
гражданских прав, следовательно, российским законодателем они отнесены к
вещам. Безналичные деньги относятся к иному имуществу. Исходя из анализа
нормы, заключенной в пункте 1 ст. 336 ГК РФ, деньги могут быть предметом
залоговой сделки
2
.
В соответствии со статьей 128 ГК РФ наличные деньги являются вещами,
а безналичные денежные средства – иным имуществом. Таким образом,
конституционных прав пунктом 5 статьи 429 и пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса
Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
1
Копылов О.Б. Залог денежных средств как способ обеспечения исполнения обязательств по
договору // Законодательство и экономика. – 2014. – № 5. – С. 98.
2
Оськина И., Лупу А. Могут ли деньги быть залогом? // ЭЖ-Юрист. – 2013. – № 2. – С. 9.
60
законодатель провел четкую квалификацию и отнес наличные и безналичные
денежные средства к различным видам объектов гражданских прав.
Сложившаяся судебная практика относительно возможности залога
денежных средств основывается на следующем. Залог является способом
обеспечения обязательства, в котором в случае неисполнения обязательства
должником кредитор (залогодержатель) получает право получить
удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом в силу статей 349 и
350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора происходит за счет продажи
заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы
в погашение долга. Таким образом, одним из существенных признаков залога
является возможность реализации его предмета.
Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не
обладают. Значит, исходя из сути правовой природы залога, денежные средства
не могут быть предметом залога
1
. Аналогичная правовая позиция была
приведена нами ранее
2
и подтверждается правоприменительной практикой
3
.
Кроме того, вышеуказанная позиция не исключает возможность залога
безналичных денежных средств по правилам залога прав требования, что прямо
установлено пунктом 1 ст. 336 ГК РФ.
Ранее Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд» (документ утратил силу с 1 января
2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ в
редакции от 29.07.2017) предусматривал: если уполномоченным органом
установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта,
такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 № 7965/95 // Вестник ВАС РФ. – 1996. –
№ 10.
2
Копылов О.Б. Гарантийное удержание как обеспечение качества выполненных подрядчиком
работ по договору строительного подряда // Юрист. 2012. № 22. С. 20, 21.
3
Постановление ФАС Московского округа от 18.07.2003 № КГ-А40/4624-03; Постановление
ФАС Московского округа от 24.10.2012 по делу № А40-80329/11-24-418; Постановление ФАС
Московского округа от 02.04.2008 № КГ-А40/2359-08-П по делу № А40-59657/06-82-385 и др.
61
определенного средства обеспечения обязательства, в числе которых
указывается передача заказчику в залог денежных средств. При рассмотрении
споров, связанных с применением Закона № 94-ФЗ, который устанавливал в
качестве способа обеспечения исполнения обязательств залог денежных средств,
суды, в отличие от Закона № 94-ФЗ, полагали, что денежные средства могут
являться предметом залога, и данный способ обеспечения исполнения
обязательств соответствует нормам действующего законодательства Российской
Федерации
1
.
На основании вышеизложенного с учетом схожести регулируемых
правоотношений и в соответствии с пунктом 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона)
полагаем допустимым использование в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств залог денежных средств в разработанных в
соответствии с новым Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в
редакции от 07.06.2017) № 223-ФЗ конкурсной документации и положении о
закупке.
Следовательно, применение залога денежных средств в качестве
обеспечения исполнения обязательств по договорам, заключенным не по
Законам № 94-ФЗ и № 223-ФЗ, противоречит действующему гражданскому
законодательству Российской Федерации.
В настоящее время Закон № 94-ФЗ утратил силу в связи с принятием
Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд». В данном Законе отсутствует понятие «залог денежных
средств», но содержатся понятия «внесение денежных средств», «внесение
1
Постановления ФАС Уральского округа от 11 февраля 2014 г. № Ф09-14433/2013 по делу №
А50-4807/2013, от 9 июня 2010 г. № Ф09-4432/10-С5, от 25 мая 2009 г. № Ф09-3219/09-С5,
Северо-Западного округа от 29 февраля 2012 г. № А56-6284/2011, Московского округа от 24
декабря 2013 г. № Ф05-15443/2013 по делу № А40-43404/13-98-418, от 24 мая 2013 г. по делу
№ А40-45801/12-14-424, Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г.
№ 09АП-39332/2013-ГК по делу № А40-60940/2013, Тринадцатого арбитражного
апелляционного суда от 9 июля 2012 г. по делу № А56-5424/2012.
62
денежных средств на указанный заказчиком счет». Таким образом, законодатель
целенаправленно исключил из законодательных актов возможность залога
денежных средств.
Кроме того, статьями 381.1 и 381.2 ГК РФ в редакции проекта
Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» предлагается закрепить используемый в практике
способ обеспечения исполнения обязательств – обеспечительный платеж.
Указанный способ фактически представляет собой залог денежных средств,
который также направлен на обеспечение исполнения обязательств по договору.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод: законодатель
целенаправленно исключил залог денежных средств из действующего
законодательства Российской Федерации как ошибочный и вступающий в
противоречие с ГК РФ и урегулировал данный пробел вышеуказанными
законодательными изменениями.
Таким образом, применение в настоящее время способа обеспечения
исполнения обязательств по договору в виде залога денежных средств напрямую
законодательно не предусмотрено, и по своей правовой природе противоречит
гражданскому законодательству Российской Федерации и сложившейся
судебной практике.
С целью недопущения негативных правовых последствий при применении
залога денежных средств как одного из способа обеспечения исполнения
обязательств по договорам считаем необходимым исключить из практики
применение вышеуказанного способа и использовать вместо него схожий по
своей гражданско-правовой природе обеспечительный платеж.
Итак, предварительный договор имеет организационную функцию и
создает те юридические предпосылки для обязательного заключения основного
договора, которые служат гарантией для участников гражданского оборота.
Данная гарантия подкрепляется и специальным способом защиты: в случаях,
когда одна сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от