63
заключения основного договора, в силу п. 5 ст. 429 ГК РФ применяется п. 4 ст.
445 ГК РФ. Согласно этой норме другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные убытки.
2.4 Понятие задаток
Участники коммерческого оборота всегда стремились минимизировать
риски проводимых ими хозяйственных операций и гарантировать получение
того результата, на который они рассчитывали при совершении сделки, и были
заинтересованы в том, чтобы их контрагент совершил качественное исполнение
в оговоренные сроки. Всего этого позволяет достичь институт обеспечения
исполнения обязательств.
Современное гражданское законодательство относит к способам
обеспечения исполнения обязательств неустойку, залог, удержание имущества
должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы,
предусмотренные законом и договором.
Все чаще участники предварительного договора, принимая на себя
обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их исполнение
задатком. При этом они предусматривают, что при отказе от заключения
основного договора стороны, уплатившей задаток, последний остается у другой
стороны, а в случае отказа от заключения основного договора стороны,
получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном размере.
Вопросы о допустимости обеспечения задатком обязательств, возникших из
предварительного договора вызывают значительные споры как среди
исследователей, так и в судебной практике.
Задаток является одним из способов обеспечения исполнения
обязательств. Оговоренную сумму задатка сторона уплачивает своему
контрагенту в доказательство серьезности собственных намерений.
64
Одновременно с этим задаток – еще и мера ответственности за неисполнение
обязательств. При нарушении он остается у контрагента. Однако если за
неисполнение отвечает сам контрагент, то он возвращает сумму задатка в
двойном размере. До недавнего времени задаток был одним из самых
предпочтительных способов защиты прав добросовестного участника делового
оборота. В настоящее время Пленум ВАС РФ несколько изменил эту практику,
установив, что заявленную сумму задатка можно снижать по правилам ст. 333
ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей. Она служит доказательством заключения договора и в то же
время обеспечивает его исполнение. Как видно, задаток одновременно
выполняет сразу три функции – доказательственную, обеспечительную и
платежную.
Как было отмечено выше, в теории гражданского права, и в судебной
практике, пишут Ю.Ю.Митяев и О.В. Овчинникова
1
, выделяют три функции
задатка:
обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по
договору);
доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения
договора);
платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору
платежей).
Однако данные функции задатка нуждаются в некотором уточнении, когда
речь идет о возможности его применения к конструкции предварительного
1
Митяев Ю.Ю., Овчинникова О.В. Проблемы в целесообразности применения
предварительного транспортного договора в России // Право как основа современного
общества: Материалы XIV Международной научно-практической конференции (25.03.2014)–
М, 2014. – С. 13-20.
65
договора
1
. Эти функции реализуются особым образом в конструкции
предварительного договора. Спорным является сама возможность его
использования в предварительных договорах, несмотря на широкую практику
фактического применения
2
.
Например, по мнению, А. Мазавиной, так как предварительный договор
носит безвозмездный характер, то задаток в нем быть использован не может
3
.
Аналогичные позиции встречаются в работах Е.И. Мелихова и П.М.
Пермяковой
4
.
Другие авторы, напротив, указывают, что задаток вполне применим в
предварительных договорах, тем более, широко используется в договорной
практике
5
.
Выход нужно искать в «золотой середине» между потребностями практики
и буквой закона. По сути, применение задатка в подобных обязательствах не
противоречит требованиям закона. Однако, нужно учитывать особенности
такого предварительного задатка с позиции его платежной функции. Эта
функция должна быть распространена не столько на предварительный, сколько
на основной договор.
Предварительный договор не порождает появление у его участников
обязанностей по передаче имущества, уплате денежных средств, выполнению
работ или оказанию услуг – они могут возникнуть только из основного договора.
1
Новикова С.В. Функции задатка в предварительном договоре // Политематический сетевой
электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. – 2014.
– № 100. – С. 3.
2
Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под
общ. ред. В.А. Белова. – М.: Юрайт, 2011; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств.
Вопросы теории и практики. – М.: Статут, 2004; Мазавина А. Обеспечение предварительных
договоренностей // Юридический справочник руководителя. – 2007. – № 11; Мелихов Е.И.
Предварительный договор и задаток // Юрист. – 2003. – № 4; Пермякова П.М. Использование
задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору //
Российское право в Интернете. – 2012. – № 3.
3
Мазавина А. Обеспечение предварительных договоренностей // Юридический справочник
руководителя. – 2007. – № 11. – С, 27.
4
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. – 2003. – № 4. – С. 20.
5
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера
применения. – М.: Статут, 2008. – С. 142.
66
Поэтому основным аргументом в пользу невозможности обеспечения задатком
обязательств по предварительному договору традиционно является отсутствие
платежной функции. Именно такими соображениями руководствовался
Президиум ВАС РФ при вынесении Постановления № 13331/09, в котором
указал на невозможность применения задатка в предварительном договоре.
Тем не менее, на практике, обобщает Н.А. Андрианов, платежи по
предварительному договору все-таки производятся
1
. Цель их совершения
зачастую состоит в том, чтобы подтвердить серьезность намерений сторон
заключить сделку, платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить
собственника отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми
для подготовки к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет
цены основного договора, который должен быть заключен в будущем.
Судебная практика идет по двум основным путям: одни суды признают
ничтожным соглашение о задатке в предварительном договоре
2
, другие суды
придают ему юридическую силу и правовую защиту
3
.
Возникают проблемы разграничения задатка и аванса. Аванс, пишет Н.А.
Андрианов, точно так же, как и задаток, имеет платежную функцию
4
. Разница
между ними состоит в том, что в отличие от задатка аванс не является способом
обеспечения исполнения обязательств. И если за платежом, вносимым согласно
условиям предварительного договора в счет цены основного договора, который
1
Андрианов Н.А. Предварительный договор и задаток: мнения разделились // Корпоративный
юрист. – 2014. – № 6. – С. 17-19.
2
Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.01.2011 по делу № А82-16051/2009, ФАС
Поволжского округа от 31.08.2010 по делу № А65-33178/2009, ФАС Западно-Сибирского
округа от 23.12.2010 по делу № А81-6271/2009, ФАС Поволжского округа от 01.11.2011 по
делу № А55-4340/2011, ФАС Центрального округа от 18.02.2009 № Ф10-211/09 по делу №
А68-2043/08-197/3, ФАС Уральского округа от 06.09.2010 № Ф09-7127/10-С6 по делу № А76-
5702/2009-21-487; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу №
А40-59414/08-7-583; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.07.2010 по делу №
А31-8521/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.01.2011 № 33-273/2011;
Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.012.2009 № Ф04-418/2008 (17841-А03-
28), от 17.06.04 № Ф04/3281-399/А67-2004) // СПС «КонсультантПлюс».
4
Андрианов Н.А. Предварительный договор и задаток: мнения разделились // Корпоративный
юрист. – 2014.– №.6. – С. 17-19.
67
будет заключен в будущем, признавать платежную функцию, то проблем с
возможностью признания такого платежа задатком не возникает. Именно такой
подход был применен ВС РФ при вынесении Определения № 53-В08-5
1
.
В Определении суд отклонил доводы ответчика, ссылавшегося на то, что
основной договор между сторонами заключен не был, поэтому денежное
обязательство отсутствует, т.е. уплаченная согласно предварительному
договору денежная сумма не выполняла платежной функции. Не отрицая того,
что предметом предварительного договора является лишь обязательство сторон
заключить в будущем основной договор, ВС РФ пришел к выводу о том, что
исполнение именно этого обязательства обеспечивалось задатком. Денежным
же являлось одно из обязательств покупателя по основ ному договору, в зачет
которого в случае его заключения поступила бы внесенная покупателем сумма
задатка. Таким образом, по мнению ВС РФ, уплаченные покупателем по
предварительному договору денежные средства в данной ситуации выполняли
платежную функцию, вследствие чего могли быть квалифицированы как
задаток.
Практику совершения платежей по предварительному договору ВАС РФ
признает
2
, предлагая в подобных обстоятельствах руководствоваться
следующим.
Если сторонами заключен договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных в нем условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или ее существенную часть, то суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой
1
Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2010 г. // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Андрианов Н.А. Предварительный договор и задаток: мнения разделились // Корпоративный
юрист. – 2014.– № 6. – С. 17-19.
68
вещи с условием о предварительной оплате. Этот вывод сформулирован ВАС
РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых
вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
1
.
Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в
соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи.
Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему,
связанную с осуществлением платежей по предварительному договору,
поскольку:
– он неприменим в ситуации, при которой предварительный договор
заключается в отношении объекта, на момент его заключения уже находящегося
в собственности продавца;
– он не позволяет переквалифицировать предварительный договор в
основной в случаях, когда согласно предварительному договору оплачивается
незначительная часть цены основного договора;
– неоправданная переквалификация заключенного сторонами договора в
любом случае ущемляет свободу договора, которая возведена в ранг принципа
гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ)
2
.
Таким образом, по итогам анализа возможности применения задатка в
качестве способа обеспечения исполнения предварительного договора можно
сделать вывод, что на текущий момент этот вопрос спорный, поэтому
использование данной меры нежелательно. Более эффективным будет
использование неустойки. Можно также включать иные мены
гражданско-правовой ответственности, которые в суде можно более успешно
отстоять, чем спорный задаток.
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // СПС «КонсультантПлюс».
2
Писаренко О. Предварительный договор: до и после переговоров // Жилищное право. – 2012.
– № 8. – С. 42.
69
3. Проблемы использования предварительного договора на практике
3.1 Актуальные вопросы в области реализации
предварительногодоговора
В судебно-арбитражной практике возникает немало различных споров
относительно толкования тех или иных положений законодательства о
предварительном договоре, в том числе о предварительном договоре купли-
продажи недвижимости. Возникающие на практике споры выявляют
несовершенство законодательства о предварительном договоре. Рассмотрим
отдельные судебные споры с позиции выявления несовершенства или пробелов
в современном законодательстве о заключении и исполнении предварительных
договоров.
Одним из наиболее распространенных спорных моментов в судебной
практике является заключение предварительных договоров в отношениях
долевого участия в строительстве. Вопрос заключения договора долевого
участия в строительстве возникает только в случае привлечения денежных
средств в строительство с последующим получением лицом, вкладывающим
денежные средства, права собственности на объект долевого строительства.
Следовательно, перед застройщиком, инвестором возникает вопрос, какой
договор ему можно и следует заключить. Такой же вопрос возникает и перед
гражданином, имеющим намерение оплатить будущую недвижимость
(квартиру, нежилое помещение) и через определенный период времени получить
эту недвижимость в собственность.
Если с точки зрения гарантий для гражданина более выгодным является
заключение договора долевого участия, и при этом он может заключить любой
другой договор, не неся за это ответственность, то застройщик или инвестор
должен понимать, какой договор он вправе заключить и какую он будет нести
ответственность, если нарушит нормы закона.
70
Застройщик, инвестор согласно сложившейся практике в этой сфере
бизнеса может заключить договор долевого участия, предварительный договор
долевого участия, предварительный договор купли-продажи, договор купли-
продажи будущей вещи, инвестиционный договор, договор уступки прав по
инвестиционному договору и другие виды договора. При выборе договора ему
необходимо понять, какими нормами законов регулируется каждый договор и с
каким субъектом он может заключить тот или иной договор.
Анализ судебной практики показывает, что привлечение денежных
средств граждан для строительства помимо договоров долевого участия,
предусмотренных Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации»
1
(далее также – Закон о долевом участии),
осуществляется посредством различных сделок, в частности:
заключение договоров купли-продажи жилого помещения в объекте
строительства;
заключение предварительных договоров участия в долевом
строительстве;
заключение предварительных договоров купли-продажи жилого
помещения в объекте строительства;
заключение договоров займа, обязательства по которым в части возврата
суммы займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном
доме (ином объекте недвижимости) после завершения его строительства в
собственность;
внесение денежных средств и (или) иного имущества в качестве вклада
в складочный капитал товарищества на вере (коммандитного товарищества) с
1
Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ. – 2005. – № 1. – Часть 1. – Ст. 40.
71
последующей передачей жилого помещения в многоквартирном доме (ином
объекте недвижимости) после завершения его строительства в собственность;
заключение договоров простого товарищества в целях осуществления
строительства многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) с
последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме
(ином объекте недвижимости) в собственность;
выдача векселя для последующей оплаты им жилого помещения в
многоквартирном доме (ином объекте недвижимости);
заключение договоров инвестирования строительства;
заключение иных договоров, связанных с передачей гражданином
денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства
многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) и последующей
передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме (ином объекте
недвижимости) в собственность
1
.
Одной из самых распространенных сделок, не предусмотренных Законом
о долевом участии, является заключение предварительных договоров купли-
продажи квартиры или нежилого помещения (далее – ПДКП).
Рассмотрим соотношение договора долевого участия и предварительного
договора купли-продажи, в каких случаях законодатель предусмотрел
возможность заключения предварительного договора, какие последствия
наступают для каждой стороны при заключении предварительного договора в
нарушение норм закона.
В первую очередь необходимо определиться с законодательным
регулированием.
Долевое участие в строительстве регулируется нормами Закона о долевом
участии, а также законодательством о защите прав потребителей, которое
1
Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2014. –
№ 3.
72
применяется к отношениям, вытекающим из договора, заключенного
гражданином исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не
связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 9 ст. 4
Закона о долевом участии)
1
.
По договору участия в долевом строительстве (далее – также ДДУ) одна
сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок построить
(создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после
получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать
соответствующий объект долевого строительства участнику долевого
строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется
уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого
строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию
многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
К предварительному договору применяются нормы ГК РФ и
законодательства о защите прав потребителей (к отношениям с гражданином).
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества на условиях, предусмотренных предварительным
договором.
ДДУ вправе заключить только застройщик – юридическое лицо
независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности
или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным
законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного
строительства»
2
случаях на праве безвозмездного срочного пользования
земельный участок и осуществляющее строительство на нем.
1
П. 10 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. № 17 «О рассмотрении
судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень Верховного
Суда РФ. – 2012. – № 9; Определение Верховного Суда РФ от 03.03.2009 г. № 85-В09-1 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2009. – № 12.
2
Федеральный закон от 24.07.2008 г. № 161-ФЗ (ред. от 18.07.2017) «О содействии развитию
жилищного строительства» // Собрание законодательства РФ. – 2008. – № 30. – Ч. 2. – Ст. 3617.