14
допускает возможности одного участника предварительного договора
понудить другого к заключению основного договора.
Согласно ст. 218 ГК РСФСР 1922 г. предварительный договор о
заключении в будущем договора займа должен быть подготовлен и заключён
в письменной форме. И что характерно, данное требование применительно к
любым договорам займа вне зависимости от размера займа. Однако, в
соответствии со ст. 211 ГК РСФСР 1922 г. сам договор займа должен быть
оформлен и заключён в простой письменной форме только в том случае,
когда сумма займа превышает 50 золотых рублей.
Надо сказать несколько слов о другой статье ГК РСФСР 1922 г.,
которая гласит, что участник предварительного договора, обязавшийся
предоставить займ другому участнику, может расторгнуть предварительный
договор в случае нарушения или неисполнения регулярных платежей со
стороны второго участника договора. Ведь понятно, что ситуация может
быть резко изменена и может произойти такой случай, когда уже после
заключения предварительного договора, второй участник (заемщик) будет не
в состоянии исполнять условия предварительного договора (например,
производить регулярные выплаты по займу). Подобным ситуациям
посвящена ст. 219 ГК РСФСР 1922 г. Важно сказать, что ГК РСФСР 1922 г.
не предусматривал особых последствий для лиц, уклонившихся от
заключения основного договора, но подписавших предварительный договор.
Логично предположить, что любое нарушение условий одним из участников
предварительного договора должно необратимо повлечь за собой штрафные
обязательства, которые прописаны в статье 117 ГК РСФСР 1922 г. К
подобным обязательствам можно отнести, например, покрытие ущерба
участником договора второй стороне, вследствие неисполнения прописанных
условий предварительного договора и повлекших за собой нанесение
убытков второй стороне договора.
Интересна позиция И.Б. Новицкого, который писал, что: «заключение
предварительного договора имеет целью обозначение определенных
15
обязательств обоими участниками договора, которые будут служить базовой
основой для последующего заключения основного договора». Таким
образом, заключение предварительного договора, по сути является,
предшествующим этапом для подписания и заключения основного договора
между участниками. Но, наряду с этим, И.Б. Новицкий подчеркивал, что
«законом предусмотренные предварительные договоры, к сожалению, не
имеют большой популярности и применения в практической деятельности »
1
.
Учитывая выше сказанное, можно утверждать, что в области
законодательного регулирования относящегося к гражданскому праву есть
«непочатый край» деятельности для дальнейшего совершенствования и
улучшения гражданского законодательства с целью повышения уровня
эффективности в правоприменительной практике касательно важного
юридического инструментария – предварительного договора.
К сожалению, исторические факты развития гражданского права в
нашей стране свидетельствуют о том, что в периоде конца 20-х годов
прошлого века до 1964 года предварительный договор был практически в
забвении и даже Гражданский кодекс 1964 г. не содержал данной
юридическо - правовой конструкции.
Хотя, советское гражданское законодательство (теория и практика) не
отрицало важности применение предварительных договоров для облегчения
заключения необходимых сделок по основным договорам, тем не менее, не
были установлены и прописаны нормы, позволяющие заключать
предварительные договоры, т.е. отсутствовали условия для успешного их
правоприменения. Так, статья 4 ГК СССР 1964 года подтверждала наличие
прав и обязанностей для прописания их в предварительном договоре в
рамках предусмотренного закона, но и не обязывала стороны сделок к
заключению выше упомянутого договора, вследствие, опять таки, не
противоречия закону.
1
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Договорное право часть 1 - Предварительные договоры.
2015.С. 144.
16
Надо подчеркнуть, что даже прописанная в статье 221 ГК СССР
«Обязанность должника, возместившего убытки, исполнить обязательство в
натуре» фактически не предоставляло права заинтересованной стороне
понудить другую сторону (должника) заключить договор через суд. Данная
ситуация в сфере гражданского права существовала практически до 1991
года, когда были приняты и утверждены Основы гражданского
законодательства.
В этих основах был осуществлен, по сути, кардинальный поворот в
развитии отечественного гражданского права в сторону признания важности
предварительного договора, как предшествующей стадии подготовки и
заключении основного договора между участниками сделки, что позволит
признать и обязать этих участников к неукоснительному исполнению всех
условий именно предварительного договора и возникновению
ответственности, а также штрафных санкций вследствие неисполнения или
нарушения условий предварительного договора.
Так, в статье 60 Основ гражданского законодательства законодатель
сформулировал и прописал определенный порядок заключения
предварительного договора, где определены обязательные требования
касательно формы и содержания предварительного договора, равно и
последствия, которые могут возникнуть в случае его нарушения, вплоть до
предоставления возможности одному из участников договора создания
заявления требования о понуждении второго участника заключить договор.
Надо отметить отличительную особенность нового Гражданского
кодекса 1994 г., который содержал специальную статью (ст. 429
«Предварительный договор»). Суть данной статьи заключалась в том, что оба
участника договора обязаны заключить договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
непосредственно предусмотренных в предварительном договоре.
Очевидным фактом является то, что в данной статье законодатель
утверждает неукоснительную ответственность и важность исполнения всех
17
условий именно предварительного договора, что впоследствии создаст все
необходимые и благоприятные условия для заключения основного договора
между участниками сделки.
Важно подчеркнуть, что положения ст. 429 Гражданского кодекса,
безусловно, дают возможность улучшить взаимодействие экономических
связей и закрепить надежную правовую основу планирования хозяйственной
деятельности
1
.
Резюмируя данный раздел, важно сказать, что история института
предварительного договора фактически измеряется уже около двумя
тысячами лет. Даже в римском праве предварительный договор был
настолько скрупулезно и тщательно проработан, что его основные
регулирующие нормы в дальнейшем были акцептированы законодательными
системами многих стран мира. Этот исторический факт подчеркивает
эффективность и высокую правоприменительность норм римского права в
сфере законодательного регулирования касательно подготовки и заключения
предварительного договора.
Совершенно справедливо считают Елисеев И.В. и Кротов М.В., что
Россия с ее нестандартным (для большинства европейских стран) развитием
правовой эволюции не избежала такой рецепции
2
. И именно в статье 429 ГК
присутствуют в явном виде базовые положения римского права,
выражающие не только в проецировании сущностной идеи предварительного
договора, но и в правилах по форме, содержанию и последствиях
3
.
Показательным является тот исторический факт, что к XX веку только
страны германской правовой семьи остались верны и сохранили принципы
римского права в области предварительных договоров. Тогда как, романская
правовая система кардинально изменила древние нормы. Это показательным
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.12.2015) // СПС «Консультант плюс».
2
Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском
законодательстве / Очерки по торговому праву. Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 7.
Ярославль, 2010. С. 66.
3
Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 2015. С. 141 - 142.
18
образом было продемонстрировано, например, в переходе от конструкции
двустороннего предварительного договора к односторонне - обязывающему
1
.
Отличительной чертой законодательств стран англо - американского общего
права является то, что они продемонстрировали приверженность к
конструкции традиционного неприятия предварительного договора, которая
не укладывается в принятую у них концепцию «определенности договорных
условий»
2
. Тем не менее, невзирая на базовые отличия регулирования
предварительных договоров в законодательствах различных государств мира,
именно глобальная идея подобных соглашений нигде не отвергается. Этот
факт лишний раз показывает и подчеркивает значимость юридического
конструкта «предварительный договор» для развития и дальнейшего
совершенствования гражданского права в области договорных отношений в
регулирующих законодательствах всех стран мира.
1.2. Предварительный договор в российском праве: понятие, признаки и
основные функции
Важнейшим аспектом современной рыночной экономики является
золотое правило рынка: «Спрос рождает предложение». Эта формула
произвела свое влияние на субъекты права, фактически заставив их
максимально оперативно реагировать на регулярно изменяющиеся спрос и
предложение российского современного экономического рынка, который,
вне всякого сомнения, является неотъемлемой частью современного
глобального мирового рынка. В практической деятельности субъекты права
сталкиваются постоянно с необходимостью заключения договора по
различным сделкам и понимают, что это процесс, требующий достаточно
больших временных потерь, продолжительного согласования различных
условий договора (в том числе, между различными подразделениями и
1
Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. М., 2010. Т. 3. С. 39 - 44.
2
Atiyah P.S. An introduction to the law of contract. 5th ed. Oxford, 2010. P. 102; Ансон В.
Договорное право. М., 2010. С. 46 - 49.
19
структурами участников договора), где в заключительной стадии будет
являться окончательное подписание договора. Но, в ситуации удаленности
субъектов друг от друга выше обозначенный процедурный алгоритм будет
сталкиваться с очевидными сложностями, что затормозит весь процесс
сделки. И в данном случае участники правоотношений могут обратиться к
помощи предварительного договора. Именно с помощью этого юридического
инструментария субъекты права смогут ускорить и более четко
классифицировать процесс, предшествующий подготовки и заключению
основного договора сделки.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ участники сделки
подготавливают и подписывают предварительный договор с целью
образования обоюдных обязательств к заключению в перспективе основного
договора (например, о передаче имущества, об оказании услуг и выполнении
работ по основному договору на условиях, предусмотренных
предварительным договором)
1
.
Правоприменительный спектр предварительного договора, как
юридического инструментария, необычайно широк, ибо участники сделки
могут заключать его для формирования различных операций и сделок в
перспективе. Данный вывод вытекает из п. 1 ст. 429 ГК РФ, где прописаны
различные категории будущих сделок, для подготовки которых предназначен
предварительный договор. Однако, в данном документе ничего не говорится
о конкретном предмете предварительного договора касательно допущения
или запрета на подготовку и совершение будущих сделок иного характера.
Например, можно описать случай, когда покупатель желает приобрести
некоторое имущество, обремененное долгосрочной арендой, и согласовал с
арендатором внесение корректировок в условия договора аренды после
покупки имущества. Очевидно, что до покупки данные корректировки
условий стороны сделки в договоре отразить не могут, так как покупатель
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.12.2015) // СПС «Консультант плюс».
20
еще не является собственником арендуемого имущества и стороной договора
аренды. Для данной ситуации заключение предварительного договора между
покупателем и арендатором является очевидным «спасательным кругом» и
служит фактически вспомогательным соглашением к договору аренды. Суть
п. 1 ст. 429 ГК РФ подчеркивает, что подобное вспомогательное соглашение
фактически будет являться основным договором.
Среди разновидностей предварительных договоров, встречаются
определенные договорные модели организационной группы, имеющие целью
подготовку и оформление будущих отношений между участниками сделки
(рисунок 2).
Рисунок 2. Договорные модели организационной группы
1
На рисунке 2 отмечены две категории договорных моделей
организационных групп, - рамочный договор и договор авторского заказа.
Суть рамочного договора состоит в том, что участники сделки изначально
обозначают общие условия сотрудничества и определяют перечень вопросов,
по которым на дату заключения достигнуто согласование. Рамочный договор
в правоприменительной практике еще называют договором с «открытыми
условиями».
Важно отметить, что детализация всех условий конкретных сделок,
которые совершаются в формате рамочного договора, уточняются и
согласовываются сторонами сделки при помощи отдельных соглашений. Эти
соглашения могут быть оформлены виде совершенно самостоятельных
договоров, или в качестве дополнительных соглашений к рамочному
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. – 2015. – № 7. – С. 13.
Договорные модели организационной группы
Рамочный договор
Договор авторского
заказа
21
договору.
Специфической особенностью договора авторского заказа является
наличие организационного аспекта, который служит необходимым
юридическим инструментарием, обязывающим автора, получившего заказ,
сформировать прописанное договором произведение науки, литературы или
искусства на материальном носителе или в иной форме. Эта норма прописана
в п. 1 ст. 1288 ГК РФ и является эффективным юридическим рычагом,
помогающим участникам договора авторского заказа определять и
согласовывать все необходимые детали и условия сделки. Отличительной
особенностью договора авторского заказа является то, что он применяется
исключительно в отношении произведения, которое еще не существует и
будет создано лишь в перспективе
1
.
Таким образом, необходимо подчеркнуть, что специфические детали
договорных конструкций рамочного договора и договора авторского заказа
кардинальным образом отличаются от предварительного договора тем, что
их заключение предполагает образование базовых обязательств:
передача товара;
передача результата интеллектуальной деятельности.
Важно отметить отличительный аспект предварительного договора,
который направлен исключительно на создание определенных обязательств,
направленных на заключение основного договора в будущем на конкретных
условиях.
Значимым пунктом предварительного договора является
непосредственное указание на принятие участниками договора обязательств
по заключению основного договора на определенных условиях в будущем.
Однако, одного только намерения («стороны могут, собираются,
подтверждают или выражают намерение») будет недостаточно
2
.
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 № 2658/09 по делу № А40-4615/08-
51-52 // СПС «Консультант Плюс»
2
Постановление ФАС ДО от 18.02.2014 № Ф03-4/2014 // СПС «Консультант Плюс»
22
В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ форма заключения
предварительного договора аналогична форме заключения основного
договора. Но, в том случае, если форма заключения основного договора не
установлена, то предварительный договор заключается в письменной форме.
В случае нарушения правил о форме предварительного договора создается
ситуация, которая влечет его ничтожность.
Надо учесть, что требование о государственной регистрации не
относится к форме договора, и вследствие этого, оно на него не
распространяется. Об этом гласит п. 14 Обзора практики разрешения споров,
связанных с применением Федерального закона «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», утв.
информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59
1
.
Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен
содержать следующие условия:
позволяющие определить предмет договора;
позволяющие установить базовые условия основного договора
(например: цену, срок, порядок оплаты и т.д.);
позволяющие идентифицировать информацию о характеристиках
имущества (в том случае, если стороны сделки не располагают информацией
о характеристиках имущества)
2
.
Важнейшим атрибутом предварительного договора является пункт, где
должен быть указан срок в который участники договора обязаны будут
заключить основной договор (например, в течение 6 месяцев с даты
заключения предварительного договора). Этот факт показывает, что
предварительный договор служит изначальной базой для перспективного
сотрудничества сторон с заключением основного договора в будущем. Надо
подчеркнуть, что бывают случаи, когда в предварительном договоре не
прописывается конкретный срок заключения основного договора между
1
Определение ВС РФ от 20.07.2010 № 5-В10-42 // СПС «Консультант Плюс»
2
Постановление ФАС ВСО от 28.03.2012 № А58-5257/10 // СПС «Консультант Плюс»
23
участниками сделки. Возможно, необязательность указания срока является
некоторым упущением в регулировании законодательства в сфере
договорных отношений субъектов гражданского права. Но, как гласит п. 4
ст. 429 ГК РФ: «Если срок заключения основного договора в
предварительном договоре не определен, основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора».
Зачастую на практике бывают ситуации, когда на стадии заключения
предварительного договора участники просто не знают даже примерный срок
заключения основного договора. Ведь, на определение этого срока могут
влиять различные, в том числе, внешние факторы, слабо зависящие от
участников сделки (не говоря уже о возможных форс мажорных
обстоятельствах). Например, владелец строящегося бизнес центра,
осуществляя мероприятия по привлечению арендаторов на площади этого
центра, может иметь информацию только о приблизительных сроках
завершения строительства. Надо понимать, что эти сроки могут быть
увеличены по независящим от владельца центра причинам (например, отказ в
выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). Вследствие этого,
определение конкретного срока заключения основного договора
затруднительно прописать в предварительном договоре. И наличие в пункте
предварительного договора вместо конкретного срока заключения основного
договора лишь фразы «основной договор сторон будет заключен после ввода
бизнес центра в эксплуатацию», отнюдь не будет означать сущностное
отсутствие срока заключения основного договора между участниками.
Просто будет иметь место некоторая несогласованность срока (по
возможным вышеупомянутым причинам) и в данной ситуации будет
применяться правило, обязывающее участников сделки заключить основной
договор в течение года после заключения предварительного договора. В
аналогичных ситуациях участники сделки могут указать в предварительным
договоре, что основной договор будет заключен после ввода объекта в