34
оформляется в требуемую для основных договоров форму, или участникам
договора достаточно будет совершить необходимые действия, чтобы их
основное соглашение считалось юридически заключенным. Но, это отнюдь
не означает, что процесс заключения между субъектами права основного
договора является исключительно формальной юридической процедурой.
Ведь, допустив обратное мы можем получить ситуацию, когда
предварительный договор как юридически эффективный инструментарий и
мотивирующий фактор для участников гражданского права, по сути,
потеряет свою значимость и смысл в законодательном регулировании
договорных правоотношений между субъектами права в современном
обществе.
Участником процесса важно иметь правильное представление о четкой
дифференциации понятий и сущностного предназначения предварительного
и основного договора. Еще советские специалисты в сфере гражданского
права отмечали различия выше обозначенных видов договора касательно
ожидаемых последствий для сторон договора в случае невыполнения
условий каждого из них соответственно. К подобному выводу о
необходимости различения предварительного и основного договора
приходит в настоящее время судебная арбитражная практика.
Здесь важно рассмотреть часто возникающий вопрос в деятельности
арбитражных судов, - должны ли участники предварительного договора
обозначать в нем условия по цене сделки и вправе ли арбитражный суд
понуждать одного из участников процесса определить в основном договоре
условия по цене сделки даже в том случае, если данное условие не было
прописано и согласовано в предварительном договоре. Специалисты
Высшего Арбитражного Суда РФ считают, что в тех ситуациях
правоприменительной практики, когда регулирующее законодательство
включает положения и нормы, позволяющие участникам процесса
обозначить необходимые условия, когда участники не установили их своим
соглашением, судебным структурам следует учитывать требование одного из
35
участников процесса, желающего включить спорное условие в основной
договор согласно нормам и правилам, установленным действующим
законодательством. Стоит обратить внимание на ст. 424 ГК РФ , в которой
определен порядок предъявления одним из участников процесса требований
через арбитражный суд о включении условия по цене сделки в основной
договор, даже в том случае если названное условие не было обозначено в
предварительном договоре.
В том случае, когда один из участников процесса требует включения
условия по цене в текст основного договора, в случае отсутствия его в
предварительном договоре, в ином порядке, нежели установленном
действующим законодательством, и при этом другой участник процесса
возражает этому требованию, в рассмотрении спора судом должно быть
отказано. Важно отметить, что специалисты арбитражного суда РФ в
качестве приоритетного акцентирования будут отталкиваться от норм и
положений, прописанных в ст. 424 ГК РФ, которая, в подобных ситуациях,
является базовым и определяющим регулирующим инструментом
законодательства в сфере договорных взаимоотношений между субъектами
права.
Участники процесса могут обращаться в суд в тех случаях, когда ими
были согласованы и обозначены все условия в предварительном договоре, но
возникли определенные спорные моменты по поводу того или иного условия
основного договора. Например, в случае, когда в предварительном договоре
прописана запись «условие о цене будет определено сторонами в основном
договоре», то данный факт должен расцениваться арбитражным судом как
достижение согласия между участниками договора (П. 3 Обзора практики
разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров)
1
.
1
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 5 мая 1997 г. № 14. С. 217 – 218 // СПС «Консультант Плюс»
36
Надо сказать, что выше указанные рекомендации были предложены
специалистами судебных структур касательно пункта договора согласования
условий по цене, в отношении чего регулирующее законодательство,
правоприменительная практика и специалисты в сфере гражданского права
до сих пор не пришли к солидарному мнению о том, что нужно ли считать
данный аспект существенным и значимым для договоров между
гражданскими субъектами права.
Надо отметить, что в рекомендациях специалистов Высшего
Арбитражного Суда РФ, указывающих о правомочности участников
предварительного договора адресовать возникший прецедент по спорным
разногласиям касательно условий основного договора в суд, отсутствуют
отсылки к регулирующим положениям ст. 445 ГК РФ. Это обстоятельство,
во-первых, свидетельствует о том, что к случаям заключения основного
договора между участниками процесса во исполнение предварительного
применительно не все положения ст. 445 ГК РФ, а только п. 4 данной статьи.
Во-вторых, данный факт показывает, что участники процесса на этапе
заключения предварительного договора обязаны предельно тщательно и
скрупулезно установить и согласовать порядок передачи в суд потенциально
возникших спорных прецедентов касательно условий основного договора.
Важно отметить, что в соответствии с правоприменительными
нормами содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 445 ГК РФ, положение данной статьи
вполне себе эффективны применительно к тем ситуациям, когда заключение
договора между субъектами права является обязательным для одного из
участников процесса в полном соответствии и в рамках ГК РФ или иных
законов. Однако, в случае заключении участниками процесса
предварительного договора, обязанность заключить в будущем участниками
процесса основной договор согласовывается предварительно ими и
отражается в тексте предварительного договора.
Образец предварительного договора купли-продажи объекта
недвижимости представлен в приложении 1.
37
2.2.Способы обеспечения исполнения предварительного договора
Обязательства сторон по предварительному договору о заключении в
будущем основного договора, как и любые другие гражданско-правовые
обязательства, могут быть обеспечены следующими видами,
представленными на рисунке 5. Виды обеспечения обязательства участников
предварительного договора отражены и содержатся в действующем
законодательстве (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ).
Рисунок 5. Виды обеспечения обязательства сторон по
предварительному договору
1
В процессе взаимоотношений между субъектами права немаловажное
значение современная юриспруденция в области гражданского права и
договорно-правовых отношений придает применению различных способов
обеспечения исполнения предварительного договора (рисунок 6).
Рисунок 6. Основные способы обеспечения исполнения
предварительного договора
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.12.2015) // СПС «Консультант плюс»
Виды обеспечения
обязательства сторон по
предварительному
договору
Поручительство
Банковская гарантия
Залог
Удержание имущества
Основные способы обеспечения исполнения предварительного
договора
неустойка
задаток
обеспечительный (гарантийный) платеж
38
Обязательства по предварительному договору могут быть обеспечены
неустойкой, поскольку ни правилами о неустойке, ни нормами о
предварительном договоре не установлен запрет на этот счет. Однако
неустойка в случае отказа от заключения основного договора может быть
снижена на основании ст. 333 ГК РФ либо в удовлетворении требования о е
взыскании может быть вовсе отказано.
Так, в одном деле продавец уклонился от заключения договора купли-
продажи здания, и договор был заключен по решению суда по иску
покупателя. За уклонение от заключения основного договора в
предварительном договоре была предусмотрена неустойка, которая в 7 раз
превышала стоимость здания.
Оценив данное соотношение, а также включение в договор условия об
уплате неустойки только продавцом в случае отказа от заключения
основного договора, суд пришел к выводу о том, что неустойка была
установлена сторонами исключительно на случай, если основной договор не
заключен ни в добровольном, ни в судебном порядке (его срыв), в целях
компенсации покупателю возможных убытков. Поскольку в данном случае
основной договор все-таки был заключен, суд во взыскании неустойки
отказал
1
.
В судебной практике в настоящее время является спорным вопрос о
том, могут ли обязательства из предварительного договора быть обеспечены
задатком, который согласно § 7 главы 23 ГК РФ предназначен для
обеспечения денежных обязательств. Использование задатка как
инструмента обеспечения исполнения обязательств является
цивилизованным способом снижения предпринимательских рисков,
использовать который возможно лишь при наличии высокой правовой
культуры предпринимательского сообщества
2
.
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 13585/12 по делу № А43-
25969/2011// СПС «Консультант Плюс»
2
Волкова М.А. Задаток как способ обеспечения исполнения предварительных договоров //
Юрист.– 2011. – № 22. – С. 3 - 5
39
Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств был известен
еще римскому праву. Он рассматривался как денежная сумма или иная
ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент
заключения договора. Уже в этот период ему были присущи функции,
отмеченные впоследствии советской и российской гражданско-правовой
доктриной.
Так, ряд авторов
1
считают, что включение задатка в качестве способа
обеспечения в предварительный договор противоречит самой правовой
природе задатка. Причем в обоснование своей позиции они приводят
одинаковые доводы, подчеркивая платежную функцию задатка, из которой
вытекает, что им могут обеспечиваться только денежные обязательства. Так,
А. Мазавина делает вывод о том, что «предварительный договор порождает
обязательство заключить основной договор. Гражданский кодекс не
предусматривает обязательств платежа по предварительному договору. Это
говорит о том, что соглашение сторон о задатке на этапе предварительного
договора не отвечает требованиям параграфа 7 главы 23 Гражданского
кодекса, а уплаченная сумма задатком не является»
2
. Схожая аргументация у
Е.И. Мелихова и П.М. Пермяковой: «...предварительный договор не
порождает имущественных, а тем более денежных обязательств.
Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка
реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим
покупателем будущему продавцу при совершении предварительного
договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения
не меняет, ведь основной договор еще не заключен»
3
.
1
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики.– М.:
Статут, 2014
2
Мазавина А. Обеспечение предварительных договоренностей // Юридический
справочник руководителя. 2014. – № 11
3
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. – 2003. – № 4; Пермякова
П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по
предварительному договору // Российское право в Интернете. – 2013. – № 3
40
ВС РФ полагает, что закон не исключает такой возможности
1
, однако
Президиум ВАС РФ, наоборот, считает, что задаток не может использоваться
в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по
предварительному договору, так как указанные обязательства не являются
денежными
2
.
Из предварительного договора возникают только обязательства сторон
заключить основной договор в будущем, и они по своей правовой природе не
являются денежными. По предварительному договору ни у одной из сторон
нет денежного обязательства, никаких платежей с них не причитается,
поэтому использование задатка не отвечает природе предварительного
договора.
Стороны предварительного договора могут использовать такой
инструмент, как обеспечительный (гарантийный) платеж - способ, в
законе не предусмотренный, но и не противоречащий ему, поэтому
допустимый в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и прямого
указания п. 1 ст. 329 ГК РФ о праве сторон использовать не поименованные в
законе способы обеспечения исполнения обязательств.
Стороны могут также предусмотреть право стороны, получившей
обеспечительный платеж, производить из него вычеты любых сумм,
причитающихся в ее пользу (задолженность по оплате товаров, неустойку и
др.).
В иных случаях обеспечительный платеж подлежит возврату либо
может быть зачтен по основному договору, если у стороны, перечислившей
платеж, перед другой стороной по условиям основного договора будут какие-
либо денежные обязательства.
Как показывает анализ действующих судебных актов, сложилась
противоречивая арбитражная практика и практика судов общей юрисдикции
1
Определения от 10.03.2009 № 48-В08-19 и от 22.07.2008 № 53-В08-5 // СПС
«Консультант Плюс»
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 СПС «Консультант
Плюс»
41
при разрешении споров по вопросам использования обеспечительного
платежа и применения неустойки в рамках предварительного договора.
Арбитражный суд г. Москвы по делу от 13 декабря 2012 г. № А40-
118038/12-105-1100 вынес решение, которое сначала было отменено, что
подтверждается Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного
суда от 26 марта 2013 г. № 09АП-2598/2013, № 09АП-1260/2013 и
Постановлением ФАС Московского округа от 5 августа 2013 г. по делу №
А40-118038/12-105-1100, а затем оставлено в силе Постановлением
Президиума ВАС РФ от 8 апреля 2014 г. № 16973/13.
Суть дела заключалась в следующем.
Между частной компанией с ограниченной ответственностью
«Тверская Файненс Б.В.», созданной в соответствии с законодательством
Нидерландов (далее по тексту - Ответчик или арендодатель), и ОАО
«Норильский комбинат» (далее по тексту - Истец или арендатор) 18 марта
2011 г. был заключен предварительный договор аренды № ПДА-З-НК-3/10
(далее по тексту - предварительный договор), согласно которому стороны
договорились заключить в будущем основной договор краткосрочной аренды
(далее по тексту - основной договор аренды) на право владения и
пользования Истцом помещениями на третьем этаже здания торгово-
административного комплекса общей площадью 6365,3 кв. м по адресу: г.
Москва, ул. Знаменка, д. 9, стр. 3 (далее по тексту - здание).
По условиям предварительного договора арендодатель обязался
обеспечить регистрацию права собственности на здание не позднее 1
сентября 2011 г. для цели заключения основного договора аренды (преамбула
предварительного договора, п. 3.1 и 3.2). Кроме того, в силу п. 4.1
предварительного договора арендатором в подтверждение собственного
намерения заключить основной договор аренды и в обеспечение обязательств
по предварительному договору была перечислена арендодателю на
основании платежного поручения от 11 апреля 2011 г. № 346 сумма
42
страхового депозита в размере 923 096 руб. 48 коп., что соответствовало 27
818,44 доллара США (без учета НДС).
Истец направил 13 февраля 2012 г. Ответчику письмо № НК-100/32 с
предложением заключить основной договор аренды в срок не позднее 18
февраля 2012 г. на условиях предварительного договора. Однако письмом №
ТФ-1/2-32 Ответчик сообщил Истцу о невозможности заключить договор
аренды в связи с тем, что право собственности на здание за ним не
зарегистрировано.
В п. 9.1 предварительного договора было предусмотрено, что если в
срок и на условиях, указанных в предварительном договоре, арендодатель не
подпишет основной договор аренды (в том числе по иным причинам, не
зависящим от арендатора) при условии надлежащего выполнения
арендатором обязательств по предварительному договору, кроме случаев,
указанных в п. 11, арендатор вправе по своему выбору либо требовать
заключения основного договора аренды в судебном порядке согласно ст. 429
ГК РФ, либо в одностороннем внесудебном порядке отказаться от
заключения основного договора аренды путем направления письменного
уведомления арендодателю. При этом предварительный договор будет
считаться расторгнутым с даты, указанной в таком уведомлении, но не ранее
чем через пять рабочих дней со дня получения арендодателем такого
уведомления. В случае отказа арендатора от заключения договора аренды в
соответствии с п. 11 арендодатель обязуется в течение 20 рабочих дней со
дня получения письменного уведомления от арендатора вернуть последнему
сумму страхового депозита и в дополнение в этот же срок уплатить
арендатору штраф в размере двукратной суммы страхового депозита.
Таким образом, поскольку в установленный срок основной договор
аренды не был заключен по причине, не зависящей от Истца, последний в
соответствии с п. 9.1 предварительного договора отказался от заключения
основного договора аренды, направив в адрес Ответчика соответствующее
уведомление от 17 февраля 2012 г. № НК-100/40 с предложением уплатить
43
штраф в размере двукратной суммы страхового депозита, равной 55 636,88
доллара США, путем перечисления на расчетный счет Истца в рублях по
курсу Центрального банка РФ на дату оплаты. Уведомление было получено
Ответчиком 17 февраля 2012 г., что подтверждается отметкой работника
последнего.
Ответчик вернул Истцу сумму страхового депозита в полном объеме,
однако штраф в размере суммы страхового депозита в двойном размере не
перечислил.
Полагая, что вышеуказанный отказ Ответчика от оплаты является
незаконным, Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о
взыскании неустойки в сумме страхового депозита в двойном размере.
Свою позицию Истец обосновывал следующими законодательными
положениями.
Обязательства Ответчика, предусмотренные преамбулой и п. 3.1, 3.2
предварительного договора, должны были им исполняться надлежащим
образом и в установленный сторонами срок. При этом неисполнение таких
обязательств влечет право Истца на основании п. 9.1 предварительного
договора отказаться от заключения основного договора аренды и
потребовать от Ответчика уплаты штрафа в размере двукратной суммы
страхового депозита, равной 55 636,88 доллара США
1
.
В связи с этим предусмотренный п. 9.1 предварительного договора
штраф является не чем иным, как неустойкой, которая подлежит взысканию
судом с Ответчика.
В судебном заседании Истец поддержал заявленные исковые
требования.
Ответчик возражал в удовлетворении заявленных требований, указав
на то, что действующим гражданским законодательством не предусмотрена
1
Гасников К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и
убытков в рамках предварительного договора // Комментарий практики рассмотрения
экономических споров (судебно-арбитражной практики) / под ред. В.Ф. Яковлева. М.:
КОНТРАКТ, 2015. Вып. 21. С. 145 - 158