56
неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он
может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств,
которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из
вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.
В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в
счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности
вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма
считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома,
квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только
после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в
силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья
решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой
государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.
В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора
купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной
регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу
договора и возникшего обязательства!
Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение
задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие
реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и
оформляется задаток.
Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение
еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи
жилого помещения.
57
Интересна история законодательного закрепления преддоговорных
отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего
обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной
договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае
уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного
предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только
взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать
соответствующий договор совершенным на предусмотренных в
предварительном договоре условиях.
Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе
заняло, на мой взгляд, золотую середину.
Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст.
429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к
форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его
нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении
заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия
основного договора.
В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе
обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона,
необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить
другой стороне причиненные этим убытки.
Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда
заключалась в установлении обязательств неимущественного
(организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в
будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к
58
конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой
точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как
неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.
В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-
продажи жилья – передать покупателю квартиру за определенную договором
сумму – суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например,
может быть уже к этому моменту просто продана.
Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению
реального основного договора, каковым является договор купли-продажи
недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную
сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне
убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным
договором штрафных санкций.
Итак, предварительный договор носит организационный характер и не
должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств.
Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка
реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим
покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора,
зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет,
ведь основной договор еще не заключен.
Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует
признать, что основной и предварительный договор - это хотя и
взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента
заключения основного договора вытекающее из предварительного договора
обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом,
основной и предварительный договоры существуют в различном временном
диапазоне.
59
Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей
правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант,
как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство,
противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на
соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с
основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может
"прыгать" с одного основного обязательства на другое или одновременно
"обслуживать" несколько основных обязательств.
Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях
по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.
Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как
минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В
случае, когда по такому договору одной стороной передается часть
причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство
заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора...
В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую
письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно
задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения
договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному
удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается
невостребованной.
Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к
каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток
тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее
значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными.
Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о
60
задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования
того, чего нет).
Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием
основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка,
подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного
договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает
обязательств сторон по его исполнению.
Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при
совершении предварительного договора в обеспечение исполнения
вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны
возникнуть на основании основного договора, предусмотренного
предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в
смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать
задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.
Какой же выход из ситуации?
На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно
предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости
свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных
конструкций: предварительный договор, задаток и др.
Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации
сделок – Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать
только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это
теория.
В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути
признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет
будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по
61
пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в
размере, равном сумме данного аванса.
Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами
обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде
неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с
точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и
соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной
стороны такой договор является более привлекательным для сторон.
Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие,
альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с
недвижимостью.
Некоторые практики (риелторы, юристы) предлагают следующий
интересный выход из такой ситуации:
Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему
государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения
предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений
каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который
отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риелтору, нотариусу) и
подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств
добросовестной стороне.
Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных
средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем,
на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в
процессе специализированных на хранении денежных средств юридических
лиц – банков и иных финансово-кредитных организаций.
62
Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота
недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и
не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение
участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.
Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные
стороны баррикад – один пытается купить подешевле с минимумом риска,
другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако
некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для
защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке,
можно дать общие:
1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве
риэлтерской компании (90 - 95% всех сделок), в Ваших интересах включить
третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или
иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак
не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о
возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет
привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого
лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон
договора в не заключении основного договора купли-продажи и,
соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы
неустойки с виновного лица.
2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные:
нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения
судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице
конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно
покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.
63
3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не
достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной
по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не
удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае
требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма
должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде
именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в
судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении
решения.
Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения
дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и
письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д.
Сюда не относиться направление претензии стороне по делу – досудебный
порядок не обязателен.
4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре – кто,
за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение
условий договора. Цель такого договора – подготовить в оговоренный
сторонами срок все необходимые к заключению основного договора
документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не
последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риелтору –
установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора
документов.
5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты»
либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату
(получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или
продажи определенного банка) производиться оплата.
64
6. Ответственность сторон – самый «скользкий» раздел договора.
Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные
основания ответственности и описать процедуру установления вины.
В заключении можно успокоить так называемых «виновников» не
состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно.
Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет
установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по
разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины
и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в
совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных
убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение
сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д.
Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно
уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного
аванса.
3.2. Ответственность за неиспользование либо ненадлежащие
использование предварительного договора купли-продажи
Одним из неблагоприятных последствий нарушения обязательств,
одновременно выступающим способом защиты прав участников
хозяйственного оборота, является наступление гражданско-правовой
(имущественной) ответственности нарушителя гражданских прав и
обязанностей. Гражданско-правовая ответственность выражается в применении
к нарушителю принудительных мер имущественного воздействия,
оказывающих дополнительное негативное воздействие на его имущественную
сферу.
Ответственность за нарушение обязательств может принимать две формы:
возмещение убытков и имущественные санкции (уплата неустойки, потеря
задатка и другие).
65
В соответствии с общим правилом об ответственности за нарушение
обязательств, сформулированным в пункте 1 статьи 393 ГК, сторона, не
исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства
(должник), должна возместить кредитору причиненные в результате этого
убытки.
Решение законодателя придерживаться указанного общего принципа
ответственности за нарушение обязательств продемонстрировано им в статье
429 ГК РФ, определившей, что в случаях, когда сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
Напомним, что последние предоставляют контрагенту стороны, уклоняющейся
от заключения договора, право требовать её понуждения к заключению
договора и претендовать на возмещение данной стороной причиненных этим
убытков.
Ответственность в форме возмещения убытков наступает, когда лицо,
потерпевшее от гражданского правонарушения, понесло убытки - те
отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере
потерпевшего в результате совершенного против него гражданского
правонарушения. Убытки складываются из реального ущерба, то есть расходов,
которые потерпевший должен произвести для восстановления нарушенного
права, утраты или повреждения его имущества, и из упущенной выгоды, то есть
неполученных доходов, которые он получил бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что «в