85
инструмент довольно опасный: всегда есть риск того, что из-за широкой
трактовки понятия «добросовестность» произойдет «скатывание по
наклонной плоскости», которое мы и наблюдаем в современном
отечественном правопорядке. Поэтому для часто встречающихся на практике
типовых ситуаций, где весьма велик соблазн недобросовестного поведения,
современное гражданское право предлагает использовать не универсальный
принцип добросовестности, а созданный специально для этих случаев
инструмент. Именно такие ситуации с высоким соблазном
недобросовестного поведения возникают при заключении договоров со
стандартными условиями.
Договоры со стандартными условиями — это норма нашей
сегодняшней жизни. Норма вполне объяснимая: каждый договор несет в себе
определенные риски, и при массовом производстве товаров, работ, услуг
вполне разумным желанием производителя является типизация этих рисков.
Иначе придется содержать службу управления рисками, проигрывая
конкуренцию. Поэтому правопорядок не может заявить никаких возражений
против массовой типизации условий договоров производителями.
Естественно, что при разработке типовых положений их создатели
заинтересованы включать в них условия, сдвигающие баланс рисков (или
интересов — как кому больше нравится) в свою пользу. А их контрагенты не
только лишены возможности воспротивиться такому сдвигу, но даже не
всегда осознают его из-за сложности приобретаемой услуги. В особенности
это проявляется при оказании разнообразных финансовых и IT-услуг.
Подобная практика была известна довольно давно. Например,
отечественный автор писал о таких условиях в договорах страхования жизни
еще в 1912 г.
112
Однако настоящим бичом они стали только во второй
половине XX в., и тогда в западном гражданском праве развернулась борьба
112
Айзенштейн К.А. Сравнение и критика полисных условий по страхованию жизни: (В каких обществах
страховаться). СПб., 1912. Репринтное издание см.: М., 1992.
86
с условиями договоров, получившими в англоязычной литературе название
unfair, а у нас — «несправедливые».
Несправедливые условия договоров являются прямым порождением
свободы договора (как и любое другое вполне законное, но недобросовестное
поведение), и нет ничего удивительного в том, что советское гражданское
право не интересовали связанные с ними проблемы. Создатели ГК РФ 1994 г.
теоретически понимали, что провозглашаемая ГК РФ свобода договора имеет
обратную сторону в виде несправедливых условий. Поэтому в первой
редакции Кодекса появился инструмент для борьбы с ними — ст. 428.
Однако у каждого, кто пытался применить ст. 428 ГК РФ в ее
первоначальной редакции, вызывает удивление норма п. 2 этой статьи,
которая, собственно, и осуществляет защиту от несправедливых условий
договоров. Описанные в ст. 428 ситуации если и возникают на практике, то
крайне редко, но даже в этих редких случаях конструкция первой редакции п.
2 ст. 428 бессмысленна.
Имелись три препятствия применения п. 2 ст. 428 ГК РФ в первой
редакции. Во-первых, в коммерческом обороте довольно мало договоров
присоединения. Как правило, стандартизованной является лишь часть
договора, хотя и весьма значительная, и формально такой договор не
регулировался нормами ст. 428 ГК РФ в ее первой редакции. Во-вторых,
даже признав ст. 428 ГК РФ применимой, суд не мог сразу же изменить
договор, исключив из него несправедливое условие. Должен был быть подан
специальный иск с досудебным порядком урегулирования. Но даже при
исключении несправедливого условия из договора оно прекращало свое
действие только на будущее время, между тем истец узнавал о
несправедливости условия, как правило, когда оно уже сработало и его
исключение из договора на будущее ему ничем бы не помогло. В-третьих,
сама характеристика несправедливого условия — «лишает эту сторону прав,
обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или
87
ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств
либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся
стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых
интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в
определении условий договора» — такова, что доказать этот состав сложно.
Пункт 2 ст. 428 ГК РФ в первой редакции не только был обречен на
бездействие, но с функциональной точки зрения был вреден, так как создавал
иллюзию защиты от несправедливых условий, которой реально не было.
Можно лишь предположить ход рассуждений авторов текста этой нормы.
Защита от несправедливых условий необходима — это известно из опыта
всех европейских правопорядков, хотя для отечественных юристов это
знание является теоретическим. Ее следует распространить только на
договоры присоединения, так как в других типах договоров между сторонами
ведутся переговоры, и сторона может заявлять о своих интересах и
отстаивать их (понятия об индивидуальной согласованности конкретного
условия договора в тот период в отечественной цивилистике не было). Раз
эти условия соответствуют закону, то нельзя признавать их в той или иной
форме недействительными, например разрешать суду не применять такое
условие по ходатайству присоединившейся к договору стороны. Для
суперпозитивистского догматического правосознания соответствие закону
является ключевым. В ГК РФ 1994 г. только злоупотребление правом сумело
пробиться через этот психологический барьер. Но там речь шла о широко и
давно известном явлении — употреблении наличного права «во зло», а в п. 2
ст. 428 ГК РФ ни о какой зловредности не упоминается
113
.
По данным СПС «КонсультантПлюс», ссылки на п. 2 ст. 428 ГК РФ в
судебных актах до 2010 г. практически не встречаются. Эту норму в
предпринимательских отношениях не использовали, оборот не давил на
создателей ГК прямо и непосредственно, поэтому Концепция развития
113
Булгакова Е.В., Пекшев А.В. Принцип добросовестности в гражданском праве // Студенческий вестник.
2019. № 21-3 (71). С. 20-24.
88
гражданского законодательства, созданная и опубликованная в 2009 г., не
содержала никаких предложений по изменению п. 2 ст. 428. В ней имелось
лишь предложение исключить из ст. 428 ГК РФ ее п. 3
114
. В 2010 г. был
опубликован для обсуждения проект изменений в раздел III части первой ГК
РФ, созданный Советом по кодификации на основе Концепции. В нем п. 3
был не просто исключен, как предлагала Концепция, но существенно
изменен: норма опубликованного для обсуждения проекта изменений
распространяла действие п. 2 этой статьи не только на договоры
присоединения, т.е. устраняла одно из трех перечисленных выше
препятствий к применению п. 2 ст. 428. Наконец, в апреле 2012 г.
окончательный текст законопроекта был внесен в Государственную Думу. В
нем, помимо измененной редакции п. 3, был добавлен абзац в п. 2,
позволяющий суду, признав норму п. 2 ст. 428 применимой, сразу же
исключить из договора соответствующее условие, причем не на будущее
время, а с момента заключения договора. Тем самым было устранено второе
препятствие применения п. 2 ст. 428 из трех. Этот текст в марте 2015 г. и стал
современной редакцией ст. 428. Однако за год до этого, в марте 2014 г.,
Пленум ВАС РФ предложил
115
применять ст. 428 в соответствии с проектом
изменений в ГК РФ 2012 г. Третье препятствие для применения п. 2 ст. 428
— сложная оценочная характеристика несправедливого условия — в тексте
нормы так и не было откорректировано.
В результате оказалось, что в потребительских отношениях (т.е. там,
где эта норма и должна бы работать) п. 2 ст. 428 ГК РФ как был
невостребованным до внесения в него изменений, так, по существу, и остался
невостребованным после правки.
114
Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 77.
115
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС
РФ. 2014. № 5.
89
И дело здесь не в отсутствии в обороте потребности в таком
инструменте борьбы с несправедливыми условиями договоров, а в двух
важных обстоятельствах.
Первое: никто не учел наличие в законодательстве конкурирующего п.
1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей
116
, объявляющего
недействительными любые условия договоров, «ущемляющие права
потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или
иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав
потребителей». Эта норма существует давно, привычна судам и, главное, не
требует разбора сложного юридического состава п. 2 ст. 428 ГК:
«…лишает… прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида,
исключает или ограничивает ответственность… либо содержит другие явно
обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она
исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии
у нее возможности участвовать в определении условий договора».
Пункт 1 ст. 16 Закона не просто допускает произвол в определении
несправедливых условий, она подталкивает судей к этому произволу, прямо
предлагая им не разбираться в тонкостях, а самим решить, ущемляет, по их
мнению, или не ущемляет условие право потребителя.
Авторы новой редакции ст. 428 ГК РФ, если бы они стремились создать
реально работающую норму, ни в коем случае не должны были игнорировать
наличие такого мощного ее конкурента. Однако это не было учтено, и в
результате текст оказался в потребительских отношениях
нежизнеспособным.
Второе обстоятельство, которое не было учтено, — желательность
контроля несправедливых условий не только ex post, т.е. в уже заключенном
договоре, но и ex ante, т.е. возможности, например, для организации по
защите прав потребителей оспорить несправедливое условие не в конкретном
116
Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. От 18.07.2019) «О защите прав потребителей» (ред. От 18.07.2019)
// СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.
90
действующем договоре, а в типовом договоре, опубликованном для
всеобщего сведения, который, скажем, банк или страховая организация
заключают со всеми. Российские граждане не любят ходить по судам и редко
это делают, особенно если речь идет о незначительных суммах, а вот
потребительские организации прямо для этого и создаются. Новая редакция
ст. 428 ГК РФ не позволяет осуществлять контроль ex ante.
Последовательность решений по реформированию ст. 428 ГК РФ
(сначала отсутствие каких-либо предложений, потом предложение
расширить сферу применения статьи, распространив ее на любые отношения,
где одна из сторон имеет слабые переговорные возможности, затем
предоставление возможности коррекции договора не только на будущее, но
также и с момента его заключения и, наконец, принятие новой редакции, не
работающей именно там, где этого следовало бы разумно ожидать)
показывает отсутствие внятной, продуманной позиции
117
.
История создания и изменения текста ст. 428 ГК РФ, возможно,
говорит также о том, что необходимость этого инструмента для многих
создателей отечественного гражданского права неочевидна и его реальное
внедрение в практику встречает определенное сопротивление.
Сказанное показывает отсутствие внимания создателей отечественного
гражданского права к социальным последствиям своих решений, которое
демонстрирует данный пример. Ведь создание бездействующих правовых
норм либо норм, бездействующих в тех отношениях, где их действенности
можно разумно ожидать, не может породить в обороте ничего другого, кроме
недоверия к праву и к его создателям. Если нет однозначной позиции, но
имеются серьезные разногласия в отношении необходимости включения
нормы в закон, то правильнее всего ее вообще не включать в закон.
Обращаясь к категории «справедливость», отметим, что первое
употребление данной категории содержится в пункте 2 статьи 6
117
Кирина Е.О. Добросовестность как одно из основных начал в гражданском праве: догматические основы
понимания // Вопросы российской юстиции. 2019. № 1. С. 210-216.
91
«Применение гражданского законодательства по аналогии» Гражданского
кодекса РФ: при невозможности использования аналогии закона, права и
обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла
гражданского законодательства (аналогия права) и требований
добросовестности, разумности и справедливости.
Очевидно, что данная норма направлена на функциональное
использование принципов гражданского права, в части применения их для
урегулирования конкретных общественных отношений. Этот
законодательный прием является реализацией всем известной аналогии
права, которая присуща частноправовым отраслям права.
При этом законодатель уточняет, что права и обязанности спорных
правоотношений могут быть урегулированы посредством обращения к
общим началам гражданского законодательства и требованиям
добросовестности, разумности и справедливости.
Однако категории «добросовестность», «разумность» и так отнесены к
«общим началам» гражданского законодательства.
Получается, что законодатель безосновательно воспроизводит
требование обращаться к добросовестности и разумности при
урегулировании конкретных общественных отношений. Ибо разумность и
добросовестность всех субъектов гражданских правоотношений и так
предполагается.
Вместе с этим категория «справедливость», не отнесенная к общим
началам и смыслу гражданского законодательства, должна применяться при
применении этого самого гражданского законодательства по аналогии
(права).
Целью такого законодательного решения, по нашему мнению, является
именно справедливое применение основ гражданского законодательства при
урегулировании конкретных общественных отношений посредством
обращения к ним (основам гражданского законодательства). Однако встает
92
резонный вопрос: а в своей сущности разве гражданское законодательство не
должно быть справедливым? Ведь квинтэссенцией всего Гражданского
кодекса РФ (а, по сути, и всего гражданского законодательства Российской
Федерации) является его первая статья — «Основные начала гражданского
законодательства».
В связи с этим стоит вспомнить об определении права: «Право есть
искусство добра и справедливости». Разумеется, что с философских,
социологических и антропологических позиций любое законодательство
должно быть справедливым. Более того, в доктрине давно обосновывается
позиция, согласно которой принцип «социальной справедливости» должен
быть включен в статью 1 Гражданского кодекса РФ в роли базового
принципа гражданского права в целом и гражданского законодательства в
частности
118
.
Однако в настоящее время мы вынуждены констатировать, что
категория «справедливость» не нашла своего места в ряду основ-принципов
гражданского законодательства.
Следующей статьей, оперирующей категорией «справедливость»,
является статья 65.2 «Права и обязанности участников корпорации»
Гражданского кодекса РФ. В пункте 3 данной статьи содержится норма,
согласно которой суд может отказать в возвращении доли участия в
корпорации, если это приведет к несправедливому лишению иных лиц их
прав участия или повлечет крайне негативные социальные и другие,
публично значимые, последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо
своей воли права участия в корпорации, лицами, виновными в утрате доли
участия, выплачивается справедливая компенсация, определенная судом.
Анализируя данную норму, для начала следует отметить, что она
регулирует корпоративные отношения, которые являются фидуциарными.
Корпоративные правоотношения, построенные на началах доверия и
118
Иванова С.А. Принцип социальной справедливости в гражданском праве России. Дис… докт. юрид. наук.
М., 2006. С. 301.
93
равенства участников корпорации, обязывают к соответствующему их
регулированию. Ибо известно, что предмет регулирования обуславливает
метод регулирования.
Вместе с этим отметим, что в приведенной норме статьи 65.2
Гражданского кодекса РФ категория «справедливость» употребляется
дважды. Более того, цели и основания воспроизведения данной категории в
анализируемой норме совершенно разнятся.
Так, в первом случае (контекст: «…суд может отказать в возвращении
доли участия, если это приведет к несправедливому лишению иных лиц их
прав …») целью употребления категории «справедливость», по нашему
мнению, является установление ориентира для суда в принятии решения об
отказе в защите права. Суд может отказать в защите права, если установит,
что правовые последствия будут являться несправедливыми для иных лиц, то
есть нарушат права и законные интересы третьих лиц. Справедливость в
данном случае будет выступать своего рода мерилом на импровизированных
весах суда, на одной чаше которых будет лежать защита нарушенных прав, а
на другой — нарушение прав третьих лиц
119
.
Совершенно оправданным видится законодательный прием,
обусловливающий допустимость защиты корпоративных прав участника
(либо бывшего участника) корпорации в зависимости от нарушения прав
третьих лиц, не являющихся участниками корпорации, поскольку природа
нарушения прав участника (либо бывшего участника) корпорации
происходит от участия в корпорации. И если защита прав участника будет
затрагивать права и законные интересы лиц, не находящихся в какой-либо
связи с данной корпорацией, то это будет выглядеть социально
неоправданно. Совсем иной вид приобретает эта норма, если представить,
что третьи лица каким-либо образом способствовали к лишению прав
участия в корпорации. И, как следствие этого, защита прав участника (либо
119
Игдиров Б.С. Основание и цели использования категории "справедливость" в гражданском кодексе
Российской Федерации // Северо-Кавказский юридический вестник. 2019. № 3. С. 89-94.
94
бывшего участника) корпорации путем нарушения прав третьих лиц,
способствующих нарушению его прав, будет выглядеть социально
оправданной, следовательно, — справедливой.
Второе употребление категории «справедливость» в статье 65.2
Гражданского кодекса РФ, очевидно, происходит с целью определения
размера компенсации нарушенного корпоративного права участника (либо
бывшего участника) корпорации.
Развивая нашу мысль, можно представить, что защита прав участника
(либо бывшего участника) корпорации приведет к нарушению прав третьих
лиц, которые никоим образом не способствовали нарушению прав такого
участника. Однако судом было установлено лицо, которое виновно в
нарушении прав участника. В данном случае норма статьи 65.2 Гражданского
кодекса РФ предписывает взыскание справедливой компенсации с такого
виновного лица в пользу участника (либо бывшего участника) корпорации.
Взыскание компенсации по своей правовой природе одновременно
является и непоименованным способом защиты нарушенного права (в статье
12 Гражданского кодекса РФ) для участника, и мерой гражданско-правовой
ответственности для лица, виновного в нарушении корпоративных прав
участника, которая в науке гражданского права не получила должного
исследования. Однако законодатель указывает, что ее размер должен
определяться судом на основе конкретного критерия — «справедливости».
Следовательно, в данном случае «справедливость» выступает мерой
определенной денежной суммы. По нашему же, мнению, нравственно-
социальная категория «справедливость» не совсем подходит для такого ее
использования. Для определения денежной компенсации в рамках сугубо
экономических отношений, каковыми являются корпоративные отношения,
представляется более целесообразным использовать критерий
«экономической обоснованности». То есть, какую стоимость участник