62
также неоднократно указывал в своих решениях Европейский суд по правам
человека. А.Ф. Пьянкова под балансом интересов предлагает понимать такое
состояние правоотношения, в котором права и обязанности сторон соразмер-
ны и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных
интересов.
Таким образом, можно сказать, что содержание принципа справедливо-
сти в гражданском праве характеризует также баланс интересов, показываю-
щий свойство понятий равновесия и соразмерности.
При этом принципу справедливости соответствует такое договорное
регулирование, при котором права и обязанности сторон договорного право-
отношения распределены соразмерно, их конкурирующие интересы уравно-
вешены. Оно достигается путем создания в договоре правовых механизмов,
которые "согласовывают отдельные частные интересы с интересами целого;
подчиняют каждого равномерно идее общего блага". Напротив, наличие не-
оправданных преимуществ для удовлетворения интересов одного контраген-
та за счет необоснованных ограничений прав другого либо возложения на не-
го необоснованных обязанностей свидетельствует о нарушении договорного
баланса и, следовательно, о несправедливости содержания договорных усло-
вий.
Соответственно критерием несправедливости содержания договорного
условия является признак существенного нарушения баланса интересов сто-
рон.
Наряду с существенным нарушением несправедливыми договорными
условиями баланса интересов сторон ряд авторов обращают внимание на
причину их появления в договоре: они включаются в договор в результате
недобросовестного поведения стороны, которая их разработала и предложи-
ла. Один из сторонников такого подхода - Ю.Б. Фогельсон.
Автор отмечает, что "ликвидировать дисбаланс следует, лишь если од-
на из сторон создала его недобросовестно. Если же обе стороны сделали это
сознательно, то гражданскому праву нет необходимости вставать на защиту
63
стороны договора вопреки ее ясно выраженной воле". Добросовестность в
данном случае следует понимать объективно - как "известное внешнее мери-
ло, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон,
и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сно-
шениях друг с другом..."
43
.
В Директиве, как и в Модельных правилах, признак недобросовестного
поведения стороны в определении понятия несправедливых условий догово-
ра выражен эксплицитно. Так, согласно п. 1 ст. 3 Директивы договорное ус-
ловие, которое не является согласованным в индивидуальном порядке, при-
знается несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести оно при-
водит к значительному дисбалансу в вытекающих из договора правах и обя-
занностях в ущерб потребителю. В силу ст. II.-9:403 Модельных правил в до-
говоре между предпринимателем и потребителем условие (которое не было
согласовано специально) считается несправедливым, если оно предложено
предпринимателем и вопреки требованиям добросовестности и честной де-
ловой практики ставит
В европейской зарубежной литературе существует два подхода к раз-
решению вопроса о соотношении признаков недобросовестности и сущест-
венного дисбаланса прав и обязанностей сторон (чрезмерно невыгодного по-
ложения) в определении понятия несправедливых условий. Такое расхожде-
ние во мнениях связано с тем, что государства по-разному имплементирова-
ли это понятие в национальное законодательство. Так, указание на недобро-
совестность в определении понятия несправедливых условий присутствует в
законодательстве таких стран, как Болгария, Кипр, Чехия, ФРГ, Венгрия, Ир-
ландия, Италия, Латвия, Мальта, Польша, Португалия, Румыния, Словения,
Испания. Между тем в Бельгии, Дании, Франции, Греции, Литве, Люксем-
бурге, Словакии единственным признаком несправедливых договорных ус-
43
Избранные научные труды. Ю. Б. Фогельсон// Вестн. Московского государсвтенника ун-та. Юрид. науки.
2017. N 3. С. 37
64
ловий признается создание ими существенного неравновесия прав и обязан-
ностей сторон.
По мнению сторонников первого подхода, наиболее распространенного
в европейской доктрине и судебной практике, это два самостоятельных, не
зависящих друг от друга признака, каждый из которых подлежит отдельному
доказыванию стороной, ссылающейся на несправедливость договорных ус-
ловий. Следовательно, условие может быть признано судом несправедливым,
если оно:
1) создает существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон (ставит
их в чрезмерно невыгодное положение);
2) этот дисбаланс (чрезмерно невыгодное положение) является следст-
вием недобросовестного поведения стороны.
Добросовестность выступает такой характеристикой поведения сторо-
ны, установление которой судом может полностью исключить контроль за
содержанием договорного условия, даже если оно чрезмерно обременяет
контрагента. Тем самым условие, явно обременительное для стороны, может
быть признано несправедливым, только если сторона действовала недобро-
совестно. При таком подходе недобросовестное поведение и чрезмерная об-
ременительность соотносятся друг с другом как причина и следствие. Между
тем существенное неравновесие прав и обязанностей сторон может быть ус-
тановлено и добросовестной стороной. В этом случае положения о защите от
несправедливых условий договора не применяются.
С точки зрения сторонников второго подхода, сторона, включившая в
договор условие, которое значительно ущемляет интересы контрагента, не
может по определению действовать добросовестно. Поэтому отдельная оцен-
ка добросовестности ее поведения не требуется. Тем самым указание на на-
рушение принципа добросовестности в определении понятия несправедли-
вых условий излишне. Такое толкование закона означает, что если договор
заключен на явно обременительных для акцептанта условиях, то сторона, ко-
65
торая создала подобный дисбаланс, действовала недобросовестно. Недобро-
совестность и дисбаланс соотносятся как причина и неизбежное следствие.
Действительно, недобросовестное поведение чаще всего выступает
предпосылкой нарушения договорного равновесия интересов сторон догово-
ра. Между тем стороны в соглашении могут сознательно отступать от фор-
мального равенства в собственных интересах. Принцип свободы договора это
не запрещает. Поэтому, на наш взгляд, правильным является первый подход,
согласно которому недобросовестное поведение стороны и существенный
дисбаланс интересов - это необходимые самостоятельные признаки иссле-
дуемого понятия. Решение вопроса о квалификации условия, нарушающего
баланс интересов, в качестве несправедливого в зависимости от установле-
ния добросовестности в поведении стороны гарантирует соблюдение прин-
ципа свободы договора.
Суд Европейского союза разъяснил, какое значение имеет требование
добросовестности при квалификации условий договора в качестве неспра-
ведливых. "При оценке добросовестности поведения стороны, включившей в
договор условия, которые создают существенный дисбаланс прав и обязан-
ностей сторон, суду надлежит установить, могла ли она, действуя честно и
справедливо по отношению к контрагенту, разумно полагать, что потреби-
тель согласился бы на такое условие, если бы он имел возможность участво-
вать в согласовании условия договора".
Напомним, что за пределами российской цивилистической литературы
понятие "несправедливые условия договора" впервые было использовано в
акте высшей судебной инстанции - Постановлении Пленума ВАС РФ "О сво-
боде договора и ее пределах". В п. 9 Постановления приведено определение
этого понятия: несправедливыми признаются условия, явно обременитель-
ные для контрагента стороны, разработавшей проект договора, и существен-
ным образом нарушающие баланс интересов сторон
44
.
44
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" [Электронынй
документ]//Режим доступа:http://www.consultant.ru
66
Несправедливые условия договора упоминаются в контексте догово-
ров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможно-
стей сторон, правовое регулирование которых предусмотрено в новой редак-
ции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Об этом свидетельствует практически дословное вос-
произведение в п. 9 Постановления формулировки указанной статьи Кодекса.
Отсылка в п. 3 ст. 428 ГК РФ к правилам, предусмотренным п. 2 названной
статьи, означает, что в договорах с явным неравенством переговорных воз-
можностей сторон акцептанту предоставляется защита от "явно обремени-
тельных условий, которые он, исходя из своих разумно понимаемых интере-
сов, не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определе-
нии условий договора". Кроме того, из буквального толкования п. п. 1 и 2 ст.
428 ГК РФ следует, что требовать изменения либо расторжения договора
ввиду наличия в нем явно обременительных условий вправе также присоеди-
няющаяся сторона в договоре присоединения.
Как видим, в п. 2 ст. 428 ГК РФ отсутствует указание на несправедли-
вые условия и существенное нарушение баланса интересов сторон. Единст-
венным признаком, упомянутым как в п. 9 Постановления, так и в п. 2 ст. 428
ГК РФ, выступает явная обременительность договорных условий. В связи с
этим до конца не ясно, являются ли несправедливые договорные условия
аналогом явно обременительных условий, названных в п. 2 ст. 428 ГК РФ.
Если же это разные понятия, то что отличает признак явной обременительно-
сти от признака существенного нарушения баланса интересов сторон? Озна-
чает ли отсутствие указания на недобросовестное поведение стороны в опре-
делении понятия несправедливых условий, что единственным и достаточным
основанием для ограничения свободы договора служит установление явного
обременения контрагента?
Из буквального толкования п. 9 Постановления следует, что высшая
судебная инстанция относит явную обременительность к признакам неспра-
ведливого условия, характеризующим его содержание. Следовательно, поня-
67
тие "несправедливые условия" является общим по отношению к понятию яв-
но обременительных условий. Вислинский М.Д. указывает, что явная обре-
менительность договорного условия согласно ст. 428 ГК РФ служит ключе-
вым критерием несправедливости. По его мнению, "критерий явной обреме-
нительности закрепляет принцип справедливости договорных условий как
идею сбалансированности прав и обязанностей сторон". Тем самым, как от-
мечает автор, указание в п. 2 ст. 428 ГК РФ на явно обременительный харак-
тер договорного условия подчеркивает нарушение стороной, разработавшей
проект договора, баланса интересов сторон
45
.
Ю.Б. Фогельсон, сравнивая признаки, приведенные в Директиве, и при-
знаки, перечисленные в п. 2 ст. 428 ГК РФ, также с некоторой долей услов-
ности отождествляет явную обременительность с существенным дисбалан-
сом. Между тем автор использует оба признака для определения правовой
природы "несправедливых (недобросовестных) условий договора". Анало-
гичный подход был воспринят и высшей судебной инстанцией.
Следует признать, что указания на создание спорными условиями су-
щественного дисбаланса интересов сторон явно недостаточно для их призна-
ния несправедливыми. В противном случае допустимо будет квалифициро-
вать в качестве несправедливого условие, которое создает существенный
дисбаланс к выгоде контрагента, присоединяющегося к договору, что проти-
воречит самой идее защиты слабой стороны в договорных правоотношениях.
Недаром в ст. 3 Директивы отмечено, что дисбаланс в договоре устанавлива-
ется в ущерб потребителю (т.е. стороне, присоединяющейся к предложенно-
му условию).
Представляется, что судебная инстанция включила в определение по-
нятия несправедливых договорных условий указание на их явную обремени-
тельность для присоединяющейся стороны именно в целях устранения воз-
можных неточностей в толковании положений о данной правовой категории.
45
Вислинский М.Д. О закреплении моральных принципов в гражданском законодательстве
РФ//Евразийский юридический журнал. 2016. № 2 (93). С. 200
68
Между тем если вовсе исключить признак баланса интересов из дефиниции
несправедливых условий договора и ограничиться указанием на явную обре-
менительность спорных условий для контрагента, смысл определения значи-
тельно не поменяется, поскольку, как было указано, оба понятия обладают
схожими признаками. Налицо и содержательная несправедливость договор-
ного условия, и его невыгодность именно для слабой стороны.
Таким образом, признаки существенного нарушения баланса интересов
сторон и явной обременительности, отличаясь друг от друга терминологиче-
ски, в сущности выполняют одинаковую функцию: они характеризуют не-
справедливость содержания договорного условия.
Так, и в первом, и во втором случае говорится об односторонней на-
правленности условия договора, которое создает преимущество для оферента
и, напротив, ставит в невыгодное положение его контрагента. Второй крите-
рий означает чрезмерность ущемления интересов стороны договора, на что
указывают слова "существенный" и "явно".
В связи с этим, на наш взгляд, указание в определении исследуемого
понятия на оба признака представляется излишним. Законодательно содер-
жательная несправедливость договорных условий может быть раскрыта в
полной мере с помощью признака явного обременения контрагента. Как от-
мечает В.В. Витрянский, по замыслу авторов ГК РФ норма о договоре при-
соединения (ст. 428 ГК РФ) должна выполнять функцию контроля за спра-
ведливостью условий договора. Признак явного обременения уже закреплен
в ГК РФ и является традиционным для отечественного правопорядка. Следо-
вательно, явно обременительные условия аналогичны, по сути, условиям,
создающим существенный дисбаланс интересов сторон, и считаются прояв-
лением содержательной несправедливости.
В дефиниции несправедливых условий договора, предложенной в По-
становлении, признак недобросовестности не выделен в качестве квалифици-
рующего. Отсутствует он и в п. 2 ст. 428 ГК РФ. А.А. Клочков относит это к
недостаткам нормы и предлагает по аналогии с Директивой закрепить при-
69
знак добросовестности в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Ю.Б. Фогельсон не соглашается
с тем, что в п. 2 ст. 428 ГК РФ нет указания на недобросовестность стороны.
По его мнению, признак недобросовестности имплицитно раскрывается в п. 2
ст. 428 ГК РФ с помощью формулировки "сторона, исходя из своих разумно
понимаемых интересов, не согласилась бы на такие условия, если бы могла
принять участие в их согласовании", которая описывает ситуацию "навязы-
вания" контрагенту условий договора.
Если такое скрытое указание на недобросовестность поведения сторо-
ны, о котором писал Ю.Б. Фогельсон, и отражено в п. 2 ст. 428 ГК РФ, то в
определении понятия несправедливых условий, предложенном в Постанов-
лении, оно отсутствует. Соглашаясь с выводом Ю.Б. Фогельсона, мы полага-
ем, что в п. 9 Постановления недобросовестность стороны, разработавшей
проект договора, также предполагается и раскрывается следующим образом.
В договорах, в которых стороны являются неравными контрагентами и силь-
ной стороне, в одностороннем порядке определяющей договорные условия,
противостоит слабая сторона, лишенная возможности каким-либо образом
влиять на содержание договора, вероятность того, что слабая сторона созна-
тельно в собственных интересах отступит от принципа формального равенст-
ва, крайне мала. Поэтому установления судом факта "навязывания" контр-
агенту условий, которые ущемляют его интересы чрезмерно, вполне доста-
точно для оценки поведения лица как недобросовестного. Вероятно, именно
поэтому в ст. L 132-1 Потребительского кодекса Франции, регулирующей
злоупотребительные условия, признак недобросовестности явно не выделен,
он скрыт в идее чрезмерного преимущества, которое возникает в том случае,
когда сильная сторона, злоупотребляя своим экономическим превосходст-
вом, навязывает потребителю несправедливые условия. Поэтому некоррект-
но утверждение некоторых авторов о том, что во Франции ограничение сво-
боды договора допустимо каждый раз, когда будет установлено нарушение
договорными условиями баланса интересов сторон, и при этом доказывания
недобросовестности не требуется.
70
Следовательно, включая в сферу применения норм о защите от неспра-
ведливых условий договоры с явным неравенством переговорных возможно-
стей, в которых содержание условий "продиктовано" сильной стороной, рос-
сийский законодатель (а впоследствии и высшая судебная инстанция), веро-
ятно, придерживался той же логики: включение в такие договоры явно обре-
менительных условий уже означает, что сторона злоупотребила своей пере-
говорной силой, т.е. действовала недобросовестно. Таким образом, россий-
ский правоприменитель также характеризует природу рассматриваемых до-
говорных условий с помощью двух признаков: существенного дисбаланса
интересов (явная обременительность) и недобросовестного поведения сторо-
ны, разработавшей и предложившей несправедливые условия.
Таким образом, несправедливыми могут быть признаны условия хотя и
не противоречащие закону и иным правовым актам, но явно обременитель-
ные для акцептанта и недобросовестно включенные в договор оферентом.
При этом под недобросовестностью оферента следует понимать навязывание
контрагенту договорных условий, которые он не принял бы при наличии у
него реальной возможности оказывать влияние на содержание договора. Од-
нако необходимо подчеркнуть, что приведенная дефиниция представляет
ценность прежде всего для научно-теоретических исследований. Включения
в ГК РФ новой самостоятельной нормы права, регулирующей несправедли-
вые условия, на наш взгляд, не требуется, так как контроль за содержанием
договорных условий, явно обременяющих одну из сторон, уже предусмотрен
в п. 2 ст. 428 ГК
71
ГЛАВА 3. Проблемы соблюдения принципа добросовестности и
справедливости
3.1. Проблема реализации принципа добросовестности и справед-
ливости в правоприменительной практике судов
Основные права и свободы человека, гарантированные Конституцией,
и конституционные принципы образуют объективные ценности, применимые
во всех областях права. Конституционные установки также определяют
принципы и общие цели гражданского права и основы формирования ценно-
стных убеждений. Следовательно, основные права и свободы и гражданские
принципы должны приниматься во внимание при толковании и применении
положений гражданского права. Суды часто должны учитывать конкретные
индивидуальные интересы конфликтующих сторон при разрешении граж-
данских споров, в связи с чем достижение справедливого урегулирования
может быть чрезвычайно трудным. В целях справедливого урегулирования
спора, в таком случае может, быть неизбежным толкование положений граж-
данского права через основные права и свободы или прямое применение
Конституции. Обязательство добросовестно и справедливо действовать при
осуществлении гражданских прав и выполнении гражданских обязательств, а
также общий пункт о добросовестности считаются наиболее важными поло-
жениями гражданского права, посредством которых конституционные цен-
ности появляются в частном праве.
Целью установления принципа добросовестности в гражданском праве
является привнесение во все гражданские правоотношения справедливости,
справедливости, порядка и разумности - всего, что требуется ст. 1 ГК РФ. На
примере других стран можно определить, какие конституционные ценности
оцениваются и защищаются в гражданских отношениях и как этот принцип
применяется при разрешении гражданских споров.