14
спорным. Тем не менее, следует согласиться с тем, что указанные принципы
выступают "мерилом и цементирующим звеном становления имущественного
оборота в Российской Федерации на современном этапе развития".
1
При этом
они не только и не столько основаны на нормах гражданского
законодательства, сколько обусловлены нормами морали и нравственности.
Реализация этих принципов призвана наиболее полно учитывать
характер имущественного оборота на текущем этапе экономического развития
в Российской Федерации, соблюдать баланс частных и публичных интересов
участников этого оборота, а также исторические тенденции, современное
состояние и перспективы развития морали и нравственности в обществе.
Подобно тому, как со временем меняются нравственные ориентиры
отдельных индивидов и общественных групп, так наполняются новой
"правовой начинкой" принципы добросовестности, разумности и
справедливости.
Правильно замечено, что "возможность раскрытия правовых принципов
через оценочные категории (в том числе нравственные) вполне допустима.
Ориентированные на регулирование поведения участников правоотношения
принципы права аккумулируют в себе те критерии оценки поведения, которые
в данный исторический момент наиболее точно соответствуют желаемому
эффекту правового регулирования. Что хорошо, а что плохо - преломляется в
любом обществе в нравственных стандартах, которые являются основой и для
права".
2
Следует согласиться и с тем, что "право по своему предназначению
призвано быть проводником нравственных ценностей в человеческом
обществе. Поэтому хороший закон всегда основывается на нравственных
началах".
3
1
Полич С.Б. Указ. соч. С. 79.
2
Булаевский Б.А. Указ. соч. С. 44.
3
Романец Ю.В. Нравственные принципы гражданского права (в свете изменений
Гражданского кодекса Российской Федерации) // Гражданское право. - 2014. - № 5. – С. 7
15
Эти высказывания приобретают в науке и практике совершенно новое
звучание и несомненную актуальность в свете исследования такого правового
явления, как современные принципы гражданского права, к которым относятся
принципы добросовестности и справедливости.
Думается, что названные принципы выступают правовым и
нравственным инструментарием (ориентиром) цивилизованного поведения
участников имущественного оборота. В качестве нравственных ориентиров они
могут быть отнесены к оценочным категориям, которые постоянно
видоизменяются вслед за прогрессивным и объективным развитием
российского общества.
1.2. Добросовестность как гражданско-правовой принцип
Добросовестность как принцип гражданского права была введена в ГК
РФ в процессе реформирования гражданского законодательства России в 2013-
2015 гг.
В 2013 г. ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского
законодательства» была дополнена нормами о том, что «участники
гражданских правоотношений должны действовать добросовестно», «никто не
вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного
положения». Далее, в 2015 году, словно стремясь еще раз подчеркнуть
важность принципа добросовестности, норма о нем была воспроизведена
законодателем также в ст. 309 ГК РФ: «При установлении, исполнении
обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать
добросовестно …».
Два десятилетия, прошедшие с момента принятия части первой ГК РФ,
показали, что современное гражданское право не может существовать без такой
системообразующей категории, как добросовестность. В Преамбуле Концепции
развития гражданского законодательства РФ разработчиками изменений
указывалось, что развитие экономики и становление гражданского общества
16
требуют использования всех средств гражданско-правового характера.
1
В
качестве одной из основных мер было предложено ввести в гражданское
законодательство принцип добросовестности как один из наиболее общих и
важных принципов гражданского права.
При этом понимание важности, актуальности и необходимости
подчинения права принципу добросовестности, т.е. необходимости
обеспечения соответствия формальных норм тем целям, которые преследуются
правом, в том числе требованиям справедливости, честности, соблюдения
баланса интересов сторон, пересилило опасения того, что добросовестность как
в отечественном правопорядке является абсолютно неразработанной
категорией. Схожим образом в свое время поступила комиссия по разработке
Гражданского уложения Российской империи, включившая в текст проекта
Гражданского уложения нормы, устанавливавшие добросовестность как
принцип обязательственных отношений. Тогда, как и сейчас, это вызывало
острые дискуссии, против этого выступали авторитетные российские
правоведы.
2
Но, несмотря на дискуссионность и противоречивое к нему
отношение, принцип добросовестности нашел свое место в проекте
Гражданского уложения. В комментарии к нормам проекта Уложения
редакционная комиссия указывала, что следует больше опасаться обмана, чем
борьбы с ним.
3
На сегодняшний день, как и 20 лет назад, отсутствуют сколько-нибудь
значимые доктринальные разработки, отвечающие современным требованиям и
уровню гражданского оборота, и, что самое главное, нет работ,
ориентированных на возможность использования их в реальном гражданско-
правовом обороте, а не являющихся излишне теоретизированными. Судебная
практика также не привнесла, да и не могла за столь короткий срок привнести,
1
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник
ВАС РФ. - 2009. - № 11.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. С. 258–262.
3
Нам К.В. История развития принципа добросовестности (TREU UND GLAUBEN) в период
с 1900 по 1945 г. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2018. - №
6. - С. 67.
17
сюда в отсутствие необходимой доктрины какой-либо значительный вклад.
Качественный уровень судейского корпуса и судебной системы в целом за
последние 20 лет вырос не настолько, чтобы, не сомневаясь, передать ему в
руки развитие принципа добросовестности.
1
Тем не менее, несмотря на крайне
противоречивое к нему отношение, разработчики изменений решились на
данный шаг, и российский законодатель поддержал их, введя в текст ГК РФ
добросовестность в качестве основополагающего и системообразующего
принципа гражданского права.
В литературе подчеркивалось, что принцип добросовестности может
являться достаточно мощным оружием судебной практики, которая с его
помощью может дополнять и развивать позитивное право. Но при этом любое
оружие в неумелых руках либо в руках лиц с не самыми добрыми намерениями
может оказаться весьма опасным и привести к противоположному результату.
И в этом смысле судебная практика, неспособная оперировать принципом
добросовестности с должным пониманием его целей и задач, может причинить
большой вред и стабильности оборота, и праву в целом.
2
Очевидно, что судебная практика, имея в руках такой инструмент, как
принцип добросовестности, должна не только более или менее четко понимать
его цели и задачи, но и иметь представление о функциях, сферах применениях,
методах и способах реализации этого принципа в конкретных делах. Всем этим
должна обеспечивать судью юридическая наука. Здесь нельзя не согласиться с
С.В. Сарбашом, верно подметившим, что единственным доктором в случае
неточности или неясности закона является судья, а ассистентом у него
выступает доктрина, которая и подает ему необходимые инструменты для
решения конкретной задачи.
3
А в условиях отсутствия собственной сформировавшейся судебной
практики по применению принципа добросовестности юридическая наука
1
Нам К.В. Принципы добросовестности: некоторые проблемы развития доктрины // Вестник
гражданского права. - 2017. - Т. 17. - № 6. - С. 76.
2
Егоров А.В. Принцип добросовестности в Гражданском кодексе РФ: первые шаги реформы
// Legal Insight. - 2013. - № 2. - С. 4.
3
Сарбаш С.В. Единственный доктор для закона - это судья // Закон. - 2017. - № 4. - С. 12.
18
приобретает еще большее значение. Подчеркивалось, что принцип
добросовестности хотя и является очень мощным инструментом в достижении
справедливости, но в то же время очень абстрактен и неконкретен.
1
При этом на
практике при решении конкретного дела добросовестность не может быть
абстрактной, она должна быть конкретной, т.е. у нее должно быть вполне
определенное конкретное содержание. Соответственно первостепенными
задачами юридической науки на данном этапе и в ближайшем будущем
являются разработка, формулирование и описание правового инструментария,
необходимого для эффективного применения, реализации принципа
добросовестности в российском гражданском праве.
Следует констатировать, что со времени принятия части первой ГК РФ,
когда появились нормы о добросовестности участников гражданских
правоотношений, и до настоящего момента, т.е. уже по прошествии нескольких
лет после закрепления в Кодексе добросовестности в качестве принципа
гражданско-правовых отношений, в отечественной цивилистике не появилось
работ, в полной мере отвечающих указанным задачам.
Разобраться, почему в условиях острого дефицита необходимых
доктринальных работ таковые не появляются, может помочь анализ
имеющихся в российской цивилистике исследований, посвященных принципу
добросовестности или так или иначе его касающихся.
Следует оговориться, что в российском гражданском праве на
нормативном уровне закреплены две различные правовые категории,
именуемые одним и тем же с точки зрения лексики термином
«добросовестность». Это собственно интересующая нас добросовестность,
возведенная с недавнего времени законодателем в ранг принципа гражданского
права, и так называемая субъективная добросовестность, понимаемая обычно
как извинительное незнание лицом определенных фактов, имеющих
юридическое значение. Эти две категории, несмотря на их терминологическую
идентичность, представляют собой различные самостоятельные правовые
1
Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 15.
19
явления. И различие между ними состоит не только в том, что первое отнесено
к принципам гражданского права и применимо ко всем гражданско-правовым
отношениям, а второе является частным случаем юридической квалификации
определенных фактических обстоятельств. У них различные цели и задачи,
различные функции, не говоря уже о различии в механизмах правового
регулирования. А тот факт, что исследователи говорят об общих правовых
корнях данных явлений, тянущихся к римскому праву, для современного права
уже не имеет принципиального значения.
1
Как представляется, понимание необходимости отграничения
добросовестности как принципа права от «субъективной» добросовестности
является очевидным и не должно представлять собой проблему, но тем не
менее анализ работ отечественных правоведов, посвященных вопросам
добросовестности, показывает обратное. При этом смешение в литературе двух
категорий добросовестности началось еще до реформирования ГК РФ,
продолжилось в период подготовки и введения поправок в ст. 1 Кодекса и
получает значительное распространение также в настоящее время, т.е. спустя
уже несколько лет после внесения в ГК РФ соответствующих поправок. К
сожалению, здесь можно говорить уже об определенной системности в данном
вопросе.
Так, в одной из работ начала 2000-х гг., посвященной вопросам доброй
совести, автор начинал рассматривать добросовестность в контексте ее
понимания как признания воли другой стороны, уважения автономии
контрагента, необходимости соответствия поведенческих установок принципам
справедливости, общеправовым ценностям, способности ее противостоять
строгому праву. Но затем из посыла о способности добросовестности
противостоять строгому праву делается вывод: «Именно это свойство теперь
выходит на первый план и придает доброй совести непосредственное
(техническое, нормативное) значение: под ней понимается такое состояние
1
Нам К.В. Принципы добросовестности: некоторые проблемы развития доктрины // Вестник
гражданского права. - 2017. - Т. 17. - № 6. - С. 77.
20
воли лица, которое характеризуется извинительным незнанием объективных
препятствий к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего
приобретению частного права».
1
И далее добросовестность рассматривается
автором уже исключительно в субъективном смысле. Анализируются
различные случаи извинительного незнания во взаимоотношениях
собственника и владельца (добросовестное владение), в обязательственных
отношениях (защита должника, при цессии, защита стороны сделки при
заключении ее со стороны юридического лица с превышением полномочий).
Исходя из такого подхода, логичен и вывод автора: «Юридический смысл
доброй совести не в укреплении субъективного права, а в противостоянии ему».
Но логичным он может быть только применительно к «субъективной»
добросовестности, но не к добросовестности как принципу гражданского права,
т.е. в смысле необходимости соблюдения честной деловой практики,
справедливости с оглядкой на интересы сторон правоотношения, соблюдения
баланса интересов сторон, общеправовых ценностей.
Подобное смешение разных правовых категорий, хотя и имеющих одно
наименование, до реформирования ГК РФ, наверное, можно объяснить
отсутствием в тот период времени достаточного внимания к этим вопросам. Но
продолжение такого смешения или как минимум недостаточно четкое
разделение этих категорий в период подготовки и внесения изменений в ст. 1
ГК РФ должно уже было вызвать настороженность. В одной из первых статей,
посвященных новелле ГК РФ - закреплению в ст. 1 принципа
добросовестности
2
, ожидаемо было увидеть анализ значения нового принципа,
причин и актуальности его позитивного закрепления и, главное, попытку
раскрытия содержания этого принципа с точки зрения его целей и задач.
Однако, несмотря на интересный экскурс в сравнительное правоведение, в
частности в немецкое право, автор, в принципе правильно указывая отправные
точки для понимания этого принципа, тем не менее все-таки относит к его
1
Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России //
Хозяйство и право. - 2002. - № 9. – С. 18.
2
Егоров А.В. Указ. соч.
21
содержанию также и «субъективную» добросовестность, подробно раскрывая
ее содержание как извинительное незнание определенных фактов, имеющих
юридическое значение.
1
Как можно понять из текста данной статьи, подобный
подход автор основывает на известной дореволюционной работе И.Б.
Новицкого, посвященной вопросам добросовестности в проекте Гражданского
уложения Российской империи.
В упомянутой работе добросовестность рассматривалась в объективном
смысле аналогично принципу добросовестности в ГК РФ и в субъективном
смысле как извинительное незнание лицом определенных обстоятельств.
2
Следует сказать, что И.Б. Новицкий в своей статье данные категории не
смешивает, а рассматривает отдельно. У каждой категории свои задачи, свои
функции, свое содержание, а поводом для совместного их рассмотрения
послужила, видимо, общность терминологических обозначений данных
правовых явлений при новизне и неразработанности категории
добросовестности в объективном смысле.
Но еще большую тревогу вызывает тот факт, что отечественная
доктрина и сейчас, т.е. спустя уже несколько лет после введения в гражданское
право принципа добросовестности, не только сколько-нибудь не продвинулась
в сторону осознания и практического наполнения данного принципа, но и
продолжает двигаться в неправильном направлении. Так, до сих пор во многих
работах принцип добросовестности или просто смешивается с «субъективной»
добросовестностью, или же умышленно ищутся общие системные связи между
добросовестностью как общим принципом гражданского права и
добросовестностью как извинительным незнанием определенных фактов.
В одной из недавних работ, посвященных вопросам добросовестности
давностного владения, рассматривается и анализируется проект изменений в
регулировании приобретательной давности. В частности, автора беспокоит
1
Егоров А.В. Указ. соч. С. 7-8.
2
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права [Электронный
ресурс] // СПС «КонсультантПЛюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата
обращения: 04.01.2019)
22
предложение исключить из числа условий приобретательной давности
необходимость добросовестного владения.
1
Здесь, как видно, речь идет о так
называемой субъективной добросовестности. Но при этом автор задается
вопросом о нелогичности такого шага в свете недавно закрепленного в тексте
ГК РФ принципа добросовестности. Иными словами, в ст. 1 добросовестность
закреплена в качестве общего генерального принципа гражданского права, но
при этом предлагается «эту же добросовестность» убрать в некоторых случаях
приобретательной давности. Очевидно, что здесь идет смешение
добросовестности как принципа гражданского права с ««субъективной»
добросовестностью как извинительным незнанием определенных фактов.
Аналогичным образом смешиваются данные категории и в другой
работе, посвященной раскрытию гражданско-правового значения
добросовестности. В ходе анализа понятий добросовестности и
недобросовестности автор задается вопросом: ««Но зачем законодателю
специально упоминать о добросовестности приобретателя, если последний
предполагается таковым на основании общих положений п. 5 ст. 10 ГК РФ.
Скорее следовало указать, что имущество подлежит истребованию именно от
недобросовестного приобретателя».
2
Речь идет о ст. 302 ГК РФ «Истребование
имущества от добросовестного приобретателя». Здесь же автор, не
разграничивая четко между собой принцип добросовестности и
«субъективную» добросовестность, предлагает общее для них понимание как
«безупречное состояние психики (души) участника имущественного оборота,
заключающееся в его стремлении соблюсти вытекающие из режима общего
императивного запрета пределы юридического действия, которое он в
конкретной ситуации может или должен совершить».
1
Коновалов А.В. К вопросу о добросовестности давностного владения [Электронный ресурс]
// СПС «КонсультантПЛюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата обращения:
04.01.2019)
2
Груздев В.В. Гражданско-правовое значение добросовестности [Электронный ресурс] //
СПС «КонсультантПЛюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата обращения:
04.01.2019)
23
Желание обязательно найти что-то общее между принципом
добросовестности и извинительным незнанием определенных фактов можно
найти и в другой работе, также посвященной вопросам добросовестности. Здесь
связь между этими двумя категориями определяется буквально следующим
образом: ««Такая связь проявляется через те нормы действующего
законодательства, применение которых позволяет восполнить недостающую
легитимацию: юридический эффект (правовое последствие) наступает,
несмотря на наличие того или иного дефекта в условиях, необходимых для
наступления такого эффекта, но при наличии извинительного неведения лица в
тех или иных фактах. В частности, речь идет о нормах вещного права,
регламентирующих отношения с участием добросовестного владельца,
добросовестного приобретателя, добросовестного спецификатора».
1
Если
раскрытие сути правового регулирования категории извинительного незнания
определенных фактов здесь прослеживается, то собственно связь с принципом
добросовестности увидеть сложно.
В литературе также встречается и прямая критика разграничения
добросовестности в объективном и субъективном смыслах, такое деление
характеризуется как ««достаточно смутное и весьма небесспорное»2.
Таким образом, к сожалению, можно констатировать, что как до
внесения поправок в ГК РФ, так и сейчас правовая доктрина принципиально не
отделяет добросовестность в субъективном смысле от принципа гражданских
правоотношений. По прошествии нескольких лет с момента начала действия
принципа добросовестности в правовой литературе сложилось если не
господствующее, то как минимум широко распространенное мнение, согласно
которому извинительное незнание определенных фактов, имеющих
юридическое значение, рассматривается как часть принципа добросовестности.
Такое мнение представляет собой результат развития юридической мысли на
1
Соломин С.К. Теория добросовестности в российском гражданском праве: становление,
развитие, перспективы // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2016. - № 2. - С.
75. Церковников М.А. О добросовестности в институтах вещного права [Электронный
ресурс] // СПС «КонсультантПЛюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата
обращения: 04.01.2019)