24
В юридической деятельности проблема соотношения законности и
справедливости является фундаментальной. В связи с известным
консерватизмом законодательства и сложностью регулируемых им
отношений возможны ситуации, когда решение, формально соответствующее
букве закона, будет несправедливым, а также ситуации противоположного
рода.
1
Между тем, незаконное решение в принципе нельзя считать
справедливым, поэтому необходимо отразить изменения законодательства,
происходящие в обществе, предусмотреть выбор решений в зависимости от
обстоятельств дела (например, процесс смягчения наказания или даже
освобождения от него). Уже созданы суды присяжных заседателей,
наделенные полномочиями принимать решения в соответствии со своей
совестью и пониманием народом справедливости.
Таким образом, обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод:
справедливость-это форма общественного сознания, раскрывающая
взаимосвязь действий, событий в государстве, при которой обеспечивается
наилучшее сосуществование индивидов (социальных групп), реализация их
возможностей и, согласно которой каждому воздается должное за его
действия в виде определенных последствий.
1.3.ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ПРИНЦИПОВ
ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ
Обращаясь к историческому отступлению развития правового значения
добросовестности, можно обнаружить совершенно неравномерную
эволюцию трактовки добросовестности в праве России и западных держав.
Его зарождение и дальнейшее развитие происходило в римском
частном праве, пронизанном на ранней стадии развития строгим
1
Гаджиев Г.А. Принципы справедливости и доверия к суду как фундаментальные
принципы частного права // Вестник экономического правосудия российской федерации. –
2017. - № 4. – С. 83.
25
формализмом: действовало не то, что желалось, а то, что говорилось. Со
времени одновременно с использованием старых строгих договоров
появились договоры "доброй совести", которые содержали определение
истинных намерений сторон или обычаев ведения бизнеса. Причем
добросовестность учитывалась не только в договорных отношениях, но и при
нарушении имущественных прав, в частности, при отчуждении предметов из
собственности собственника, добросовестность собственника влияла на
определение степени его ответственности по иску и другим вопросам.
Однако римские источники права не содержали общего определения
добросовестности. Тем не менее, исходя из названия "добрая совесть", можно
сделать вывод, что этот термин ассоциировался с субъективной стороной
поведения (заключение договора, покупка имущества у не собственника).
1
Принципы добросовестности и справедливости наиболее развиты в
Европейских странах. Например, ст. 6 ГК Франции (КФФ) запрещает
нарушение частных договоров, законов, затрагивающих общественный
порядок и добрую нравственность, ст. 157 ГК Украины (ККУ) указывает на
необходимость толкования договора в соответствии с требованиями
добросовестности и деловой практики, а п. 242 устанавливает обязанность
должника добросовестно совершать действия в соответствии с обычаями
гражданского оборота.
2
Необходимость учета добросовестности и
конкретизации норм в англосаксонской системе права, в частности в ст. 1-
203 единообразного коммерческого кодекса Соединенных Штатов (ETS)
предусматривает обязанность добросовестности. В то же время
добросовестность по отношению к Коммерсанту означает фактическую
честность и соблюдение разумных коммерческих критериев справедливого
1
Литвинович Ф.Ф., Доронина А.Г., Кандарова А.А. Принцип добросовестности в системе
принципов гражданского права // Инновационные технологии в науке и образовании. –
2017. – 3 1. – С. 238.
2
Остапенко О.Ю., Карасева В.А. Принцип добросовестности и запрета злоупотребления
правом, как основной (general) принцип современных гражданско-правовых отношений //
Современное регулирование деятельности организаций нефтегазового комплекса. – 2016.
– № 1. – С. 6.
26
ведения бизнеса, но какие критерии являются разумными и какое деловое
поведение будет честным, в законе не определено.
1
Западная правовая система, освоив ценностные пласты римского права,
начала постепенное превращение добросовестности из обычая в принцип
гражданских отношений. Но в отличие от Западной юридической науки в
русском праве не было понятия добросовестности, разработанного римскими
юристами. Кроме того, Россия на протяжении всего исторического периода
претерпела множество неблагоприятных внешних и внутренних факторов,
которые негативно повлияли на развитие правовых институтов в государстве.
Поэтому все это сказалось на отсутствии четко разработанной доктрины
добросовестности в России.
На территории России изначально поддержание общественного
порядка обеспечивалось первобытнообщинными ценностями, одной из
которых была целостность. С усложнением государственно-правовых
институтов обычай перестал справляться со своей функцией, и ему навстречу
пришло письменное право.
Следует отметить, что данная позиция исходит от положения
тогдашнего Свода законов Российской Империи: статьи 1538, 1539 связаны с
добросовестным толкованием сделки, но не с вопросом ее действительности.
Однако такое ограничение сферы применения понятия "добросовестность"
наталкивается на возражения: во-первых, в случае несогласия сторон
договора конкретное содержание добросовестности в отношении сделки
также будет определяться судом (поскольку общего определения
добросовестности в российском законодательстве нет); во-вторых, явное
недобросовестное поведение лица при заключении сделки и непринятие
этого факта во внимание только из-за боязни судебного произвола может
быть наиболее опасно, чем неправильная оценка судей. Однако Гражданский
1
Юмашев Н.С., Юмашев А.Н., Солопов Н.С. О принципе добросовестности, обходе
закона и запрете злоупотребления правом в нормах гражданского и уголовно-
процессуального законодательства // Российский следователь. – 2015. – № 15. – С. 37.
27
кодекс РСФСР, принятый в 1922 году, также не содержал нормы, которая
содержала бы определение добросовестности и указывала на необходимость
учета этой категории при осуществлении гражданских прав и обязанностей.
Такая норма не появилась в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года
(добросовестность учитывалась при изъятии имущества из незаконного
владения). Существующие в буржуазном праве понятия "добрая совесть" и
"добрая нравственность" являются "резиновыми" нормами, способными
существенно расширить сферу свободного судебного усмотрения и тем
самым выйти за рамки правового государства.
Однако с принятием в 1991 году Основ гражданского законодательства
СССР и республик категория добросовестности по-прежнему получает
выражение на нормативном уровне как одно из условий, связанных с
реализацией и защитой прав участников гражданского оборота, а в
действующем Гражданском кодексе помимо вышеуказанных положений
Раздела 3 статьи 10 существует и норма пункта 2 статьи 6,
предусматривающая устранение пробелов в применении законодательства
требований добросовестности, разумности и справедливости. А в
современной науке гражданского права все более популярным становится
мнение о необходимости использования оценочных понятий.
1
Справедливость - важнейшая категория социально-философской
мысли, нравственного, правового и политического сознания.
Понятие справедливости, безусловно, является философской
категорией, которую пытались определить мыслители всех эпох
цивилизации.
В философии Древнего Востока и Древней Греции справедливость
рассматривалась как внутренний принцип существования природы, как
физический, космический порядок, отраженный в социальном порядке. В
1
Литвинович Ф.Ф., Доронина А.Г., Кандарова А.А. Принцип добросовестности в системе
принципов гражданского права // Инновационные технологии в науке и образовании. –
2017. – 3 1. – С. 239.
28
римском праве справедливость (iustitia) трактуется как "постоянная и
непоколебимая воля дать каждому свое право" (Ulpian). Более архаичным (и
объективным) аспектом справедливости является равенство (aequum).
Говорят, например, что с точки зрения закона народов все люди (свободные и
рабы) равны.
1
Древнегреческий философ Платон считал, что общество, в котором
каждый человек занимается тем, что дано ему природой. В своем знаменитом
диалоге "Государство" он подробно описывает идеальную, по его мнению,
государственную систему, в том числе уделяет большое внимание понятию
справедливости и в конечном итоге приходит к вышеуказанному понятию.
Платон видел справедливость в идее нормы (метронома) как основы
порядка, личного и социального благополучия, а хранителями или гарантами
этой нормы были строители мира — боги".
Эпикур рассматривал договорную природу справедливости:
"справедливость-это договор о полезном с целью не навредить друг другу и
не понести вреда".
2
Богослов упадка Римской Империи Блаженный Августин объяснял
падение Империи тем, что справедливость в Риме не нашла должного
признания, а там, где нет истинной справедливости, не может быть и права.
Потому что то, что происходит в законе, безусловно, иногда правда. А то, что
делается несправедливо, не может быть сделано правильно. Мыслитель
также связывал существование общества, в котором отношения
регулируются законом, с необходимостью справедливости.
Последующее развитие таких богословских идей нашло отражение в
трудах Фомы Аквинского в Средние века. Он считал, что " любая совместная
жизнь людей основана на справедливости". Рабство, завышение цен на
1
Пресняков М.В. Конституционный принцип справедливости: юридическая природа и
нормативное содержание: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - Саратов, 2009. – С. 114.
2
Севостьянова И.Е. Реализация принципа социальной справедливости как ключевого
принципа социального государства // Управление социальными изменениями в
нестабильных условиях. – 2016. - № 1. – С. 169.
29
товары и услуги (особенно врачей и адвокатов) богослов считал
несправедливыми.
В философии Фомы Аквинского справедливость (iustitia) является
одной из главных добродетелей, противостоящих греху жадности (avaritia).
Термин справедливость является аналогом истины.
Аналогичным образом он рассматривал умеренность в распределении
общих благ, а также полную и своевременную оплату труда.
Фома Аквинский определил рукотворное право как " искусство
управлять или регулировать человеческую жизнь".
Такие мыслители, как Герберт Спенсер и Джон Локк, неоднократно
обращались к проблеме справедливости.
1
Правосудие было установлено в Англии к четырнадцатому веку. Его
происхождение связано с тем, что из-за строгого формализма общего права
большинство людей имели мало возможностей судиться в Королевских
судах, что заставляло многих (в том числе и тех, кто не соглашался с
решениями судов) обращаться непосредственно к королю, прося у Него
"милости и справедливости" (отсюда и название закона). Жалобы
рассматривал не сам король, а лорд-канцлер от его имени.
Число жалоб было высоким и постоянно росло, поэтому лорд-канцлер
учредил специальный орган с установленной процедурой рассмотрения дел,
позднее названный "Канцлерским судом", также известный как "суд
правосудия" (поскольку считалось, что, поскольку он не зависит от системы
общего права, он руководствуется только принципами справедливости в
своих решениях). В ходе его работы сформировалось прецедентное право,
которое впоследствии сформировало систему правосудия.
2
1
Галактионов С.А. Принцип справедливости (уголовно-правовой аспект): Дис. канд.
юрид. наук. Рязань, 2004. – С 34.
2
Гаджиев Г.А. Принципы справедливости и доверия к суду как фундаментальные
принципы частного права // Вестник экономического правосудия российской федерации. –
2017. - № 4. – С. 65-85.
30
Чаще всего право справедливости применялось в сфере гражданских
правоотношений. Канцлерский суд не может прямо отменить решение,
вынесенное судом общего права, но он может принять решение, которое
существенно изменит или сделает не имеющим законной силы более раннее
решение; это решение не может формально считаться полностью законным,
но "отвечает требованиям справедливости". В то время как по существу
прецедентное право, право справедливости также в значительной степени
основывалось на римском и каноническом праве. В ходе применения и
развития права справедливости сложились многие специфические институты
англосаксонского права (трастовая собственность, исполнение договоров
натурой (в то время как общее право предусматривало только денежную
компенсацию за неисполнение договора) и др.).
Обычно говорят, что закон справедливости "смягчает суровость общего
права", позволяя судам использовать свою собственную точку зрения и
осуществлять правосудие в соответствии с естественным правом.
Современное право справедливости ограничивается материальным и
процессуальным правом, и английские и австралийские юристы, как правило,
уделяют основное внимание его техническим аспектам. Есть 12
"неопределенных этических положений", которые регулируют применение
права справедливости, и еще 5 могут быть добавлены.
Историческая критика закона справедливости в его развитии основана
на том, что он не имел четких правил применения, так что лорд-канцлер мог
принимать решение, основываясь только на собственной совести, и кроме
того, это "дублирование" прав еще больше усложнило английскую правовую
систему. Право правосудия тогда во многом утратило свою "гибкость" и с
XVII века было интегрировано в систему общего права, а в ходе судебной
реформы 1873-1875 годов окончательно формально стало частью общего
права. Однако многие правовые институты, созданные в ходе его практики,
до сих пор отделены от институтов общего права, регулирующих вопросы
31
договорного имущества, убытков и других аспектов; иски, основанные на
нем (англ. равные права) отделены от субъективных прав общего права.
В российском судопроизводстве развитие гуманистических принципов
однозначно отразилось в создании императрицей Екатериной II
"совестливых" судов, которым были подсудны отдельные гражданские дела.
Руководящие принципы" добросовестных " судов заключаются в
следующем:
- человечество ("человечество»);
- уважение к чести и достоинству человека ("уважение к личности
Ближнего»);
- Общие принципы справедливости ("отказ от угнетения или угнетения
человечества").
1
Необходимость урегулирования международных отношений и споров
привела к рождению международного права, которое в свою очередь, как
отметил член английского парламента Ричард Кобден, должно основываться
на принципах справедливости".
Иван Ильин определял государство как Правовой союз, наделенный
законной властью отстаивать и служить закону. Если государство выходит за
рамки закона и нарушает его, оно не может требовать от граждан
подчиняться закону и верховенству закона.
2
Справедливость, которая возникает между субъектами, наделенными
равной властью, одновременно является гарантом сохранения
"превосходства" такого субъекта по отношению к другим субъектам. В
противном случае эти другие субъекты имеют справедливую основу для
активного оспаривания такого "превосходства".
В Древнем Китае существовали различные подходы к определению
справедливости. Таким образом, согласно Конфуцию, понятие
1
Байниязов Р.С. Правовое сознание и правовой менталитет в России. // Правоведение. -
2000. - № 2. – С. 32.
2
Иванова С.А. Принцип справедливости в системе принципов российского права // Право
и общество. – 2015. - № 3. – С. 69.
32
справедливости неразрывно связано с понятиями морального долга и
политической объективности. Менций определил справедливость, объединив
человечество и мораль. Даосизм рассматривал справедливость как условие,
необходимое для достижения гармонии в обществе. Справедливость также
рассматривалась как критерий для определения истины и лжи, добра и зла.
Таким образом, обобщая все вышесказанное, можно заметить, что
история развития и становления принципов добросовестности и
справедливости была хаотичной и совершенно разной, определенной для
каждого государства. Однако в современном мире практически все
государства подчеркивают значимость данных принципов и создают все
условия для их соблюдения.
33
2. ПРАКТИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПОВ
ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ
2.1.ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПОВ
ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ В ЗАРУБЕЖНЫХ
СТРАНАХ
Идея добросовестности, взятая национальным правом из философской
мысли.
Добросовестность получила свое юридическое закрепление в правовых
системах континентальных и общеправовых стран.
Добросовестность как юридическое понятие прочно укоренилась в
обязательственном праве большинства европейских стран и имеет
объективные основания.
Проявление добросовестного поведения является непременным
требованием для формирования общественных отношений, и оно
гарантировало одно из важных мест этой категории в системе западного
права.
В большинстве стран континентальной Европы и Соединенных Штатов
понятие добросовестности используется в той или иной форме для
"регулирования" частноправовых отношений, особенно в области
обязательственного права.
1
Закрепление понятия добросовестности в немецком праве произошло с
принятием германского гражданского кодекса. Статья 242 Гражданского
кодекса Германии гласит, что должник должен добросовестно исполнять
свои обязательства в соответствии с установленными обычаями делового
оборота. Это означает, что стороны договора должны разумно осуществлять
свои права, чтобы вести себя добросовестно. Статья 138 Гражданского
1
Остапенко О.Ю., Карасева В.А. Принцип добросовестности и запрета злоупотребления
правом, как основной (general) принцип современных гражданско-правовых отношений //
Современное регулирование деятельности организаций нефтегазового комплекса. – 2016.
– № 1. – С. 9.