54
После того как была принята часть первая Гражданского кодекса
принцип добросовестности совместно с принципами разумности и
справедливости был закреплен в п.2.ст.6 ГК РФ. Здесь говорится о том, что
данные принципы применяются при невозможности использования аналогии
закона. Можно сказать о том, что принцип добросовестности содержит в себе
принцип разумности и справедливости. Так, можно говорить о том, что
разумность – это некий рациональный аспект добросовестного поведения,
его желание сопоставлять свое поведение со здравым смыслом. Под
справедливостью, в свою очередь, понимается стремление учитывать
интересы, как отдельного человека, так и всего общества, так же нормы
морали и равенство субъектов гражданских правоотношений.
Таким образом, можно сказать о том, что все эти понятия близки по
смыслу и, тем самым, такая система наиболее подходящим образом
согласовывает противоречивые интересы, как индивидов, так и всего
общества.
Но, смотря на то, что принцип добросовестности был закреплен в
качестве основного начала гражданского права, его четкое определение и
содержание отсутствует. В судебной правоприменительной практике этот
принцип толкуют очень широко, в качестве категории оценочной. Но не
многие ученые принимают данную категорию.
И.А.Покровский говорил о том, что такие категории используются для
уклонения от проблем
1
. Одни ученые говорили о том, что данные понятия
позволяют во много раз расширить рамки судебного усмотрения и
вследствие этого выйти за рамки законности. Другие говорят, что оценочные
категории необходимы, особенно при определении каких – то параметров
принципа добросовестности, разумности и справедливости.
Также есть еще один момент, который является дискуссионным
Е.А.Суханов говорил о том, что принципы добросовестности, разумности и
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – 7-е изд., стереот. - М.:
Статут, 2016. – С. 103
55
справедливости следует признать общими для осуществления гражданских
прав и обязанностей, но не общеобязательными принципами именно
гражданского права, такой же позиции придерживаются и многие другие
авторы.
При раскрытии смысла данного принципа следует учитывать тот факт,
что он употребляется в объективном и субъективном смысле. В объективном
смысле под добросовестностью понимается как такой вариант поведения,
который отвечает законодательному выражению норм права и предполагает
такого от субъектов гражданских правоотношений. В субъективном же
смысле данный принцип понимается, как незнание лица о тех или иных
обстоятельствах.
Таким образом, можно сказать о том, что принцип добросовестности,
несмотря на тот факт, что был закреплен в ГК РФ не так давно, его
историческое развитие показывает, что существует он достаточно долгое
время, так как в гражданском праве данный принцип необходим. И не зря он
закреплен в качестве основного начала, ибо при формировании гражданских
правоотношений он в какой – то степени регулирует эти самые отношения.
То есть он способствует улучшению взаимоотношений между субъектами
права.
1 марта 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 30 декабря
2012 г. № 302-ФЗ, в соответствии с которым принцип добросовестности
получил официальное нормативное закрепление, хотя еще до этого весьма
активно использовался ВАС РФ. Ст. 1 Гражданского кодекса РФ изложена в
новой редакции, п. 3 которой гласит: «При установлении, осуществлении и
защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей
участники гражданских правоотношений должны действовать
добросовестно». Это изменение полностью соответствуют континентально
европейскими традициям, восходящими к античному римскому праву с его
bona fides. В связи с этим для полноценного осмысления произошедшего и
56
эффективного использование указных норм права следует обратиться к
зарубежному опыту.
1
(Приложение 4)
Понятие добросовестности, в целом, идея доброй совести, bona fides
является одним из важнейших наследий, оставленных римскими юристами
современному праву. Из исков же одни являются исками доброй совести,
другие - исками строгого права.
2
Подобное деление исков на сегодняшний день именуется
юcтиниановcким. Выражение «actiones stricti iuris» встречается только в
приведенном тексте Институций Юстиниана. Но вместе с тем следует
отметить, что выделение исков доброй совести в самостоятельную категорию
относится к классическому периоду. Термин «iudicia bonae fidei» был
известен еще Гаю и Папиниану.
В римской литературе противопоставление строго права и
справедливости нашло наиболее яркое отражение в трудах Цицерона. Данная
проблема, сформированная еще римскими юристами, попрежнему остается
актуальной, ибо по сей день не решен вопрос о соотношении строгого права
и справедливости.
3
Различного рода взаимодействия между людьми приводят к
нетипичным ситуациям. Право же как инструмент, регулирующие данные
разнородные отношения должен основывается на принципе – «равным за
равное». Юридический метод позволяет уравнивать различное путем
абстрагирования от уникального и сосредоточения на типичном. Данная
работа может проводиться на разных уровнях абстракции: чем детальнее
юридическая форма регулирует конкретные жизненные случаи, тем более
1
Егоров А.В. Принцип добросовестности в Гражданском Кодексе РФ: первые шаги
реформы//legal Insight. №2 4-10
2
Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико –
правовые ценности: история и современность. – М., 2000. – С. 97.
3
Гудиев Г.З. Принцип добросовестности: проблема противопоставления строгого права и
справедливости// Современная наука: актуальные вопросы, достижения и инновации
сборник статей VII Международной научно-практической конференции : в 4 ч.. Пенза,
2019. -С. 255-257.
57
полно будут учтены обстоятельства дела, но вместе с тем это может привести
к нарушении принципа равным за равное, и, наоборот, чем более высокое
абстрагирование происходит, тем надежнее обеспечивается равенство меры,
но больше возрастает вероятность того, что уникальные обстоятельства
конкретных дел не получат надлежащей правовой оценки. Любая из этих
крайностей приводит к несправедливости, а задачей лубового правопорядка
является поиск баланса (сбалансированного решения).
1
Каждое общество каждая правовая система приводит в равновесии
строгое право (ius strictum) и справедливость конкретного случая(aequitas).
При этом разные эпохи, разные национальные традиции могут расходиться
не только в удельном весе этих аспектов права, но и в способах,
позволяющих сохранить равновесное состояние.
Конфликт между строгим правом и справедливостью ярко проявляется
в момент приложения абстрактной нормы права к конкретному жизненному
случаю. Происходит это главным образом в суде, поэтому многие из
особенностей юридического метода обсуждаются в рамках одной темы:
должен ли судья применять закон, когда это приводит к несправедливости?
Нормы о добросовестности (например в Германии § 242 ГГУ, в
Швейцарии ст.2 ШГУ, в России ст.10 ГК РФ) приобрели в судебной практике
значение так называемых открытых норм, позволяющих судам уточнять,
дополнять и модифицировать право, т.е. развивать его в соответствии с
постоянно изменяющимися потребностями общества.
Норма § 242 ГГУ явилась отправной точкой в Германии для развития
различных новых правовых доктрин и модификации имеющихся уже для
избегания несправедливых судебных решений. Бруно Гойзингер не случайно
называл эту норму «волшебной палочкой для предотвращения любого
затруднения в мире частного права».
1
Ширвиндт А. М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение //
Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Под ред. А. М.
Ширвиндт. - Статут, 2014. - С. 203–242.
58
В Швейцарии полагают, что применение ст. 2 ШГУ может быть
равносильно изменению норм права, однако, конечно, с оговоркой о том, что
в связи господством принципа разделения властей такого рода нормативные
корректировки могут быть позволены судебной практике лишь в качестве
исключений.
Принцип добросовестного исполнения договора присутствовал со
времен Кодекса Наполеона. Развитие принципа добросовестности во
Франции планировалось в контексте реформирования текста Конституции,
которым занимались многие годы. Так, п. 3 ст. 1134 Французского
гражданского кодекса говорит о том, что договоры должны исполняться
добросовестно
1
. Обсуждаемая реформа французского обязательственного
права существенно расширяет сферу применения принципа
добросовестности за счет соответствующего сужения сферы применения
принципа свободы договора.
Сам проект, работа над которым была окончена в 2005 г., так и
остается проектом, несмотря на то, что в целом он был положительно оценен
научным сообществом и рядом французских государственных органов, в
частности Министерством юстиции Франции. Исходя из вышеизложенного,
согласно проекту Конституции Франции, обязательства по договору должны
исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства
и требованиями законодательства. Кроме того, в ст. 1375 Гражданского
кодекса Италии говорится о том, что договоры должны исполняться
добросовестно
2
.
Однако, А. Д'Анжело, говоря о договорной справедливости (giustizia
contrattuale) и добросовестности (buona fede), указывает на приоритет
этических ценностей над решениями позитивного права. В свою очередь
моральные категории более широко регулируют общественные отношения в
1
Французский гражданский кодекс // Российский правовой портал : Библиотека Пашкова.
– 2018.- С 435
2
Гражданский кодекс Итальянской Республики от 16 марта 1942 г. // Электронный
бюллетень. – 2018.- С. 134
59
сравнении с установленными нормами законодательства. В Европейских
странах принцип разумности и правовая категория «разумный срок»
отождествляются и являются практически равнозначными понятиями.
Однако, по мнению белорусских юристов, принцип разумности используется
не только при исчислении сроков, но также при сборе, исследовании и
оценке доказательств по гражданским делам, а также при вынесении
решений, принятых судьями в процессе рассмотрения дела.
По делу «Фриндлендера против Франции» срок судопроизводства
составил девять лет и восемь месяцев, после чего Европейский Суд по
правам человека признал данный срок нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции о
защите прав человека и основных свобод
1
.
В рамках рассмотренного дела Европейский Суд по правам человека
выделил новый критерий для оценки наличия или отсутствия нарушения
разумных сроков значимость предмета спора 26 для заявителя. Таким
образом, во Франции и Италии компенсация за нарушение разумного срока
судебного разбирательства представляет собой правовой институт
компенсации морального вреда. Необходимо выделить широкий подход
Англии к вопросу о добросовестности.
Английское право с XVIII в. придерживается принципа наивысшей
добросовестности (uberrimae fidei), который в свою очередь применяется
лишь к договорам страхования. Однако, английская доктрина и судебная
практика отрицают принцип добросовестности в его континентальной форме.
Это связано с отношением английского права к общим принципам в целом, а
не к категории добросовестности в частности. Иной подход был применен в
США, где Единообразный торговый кодекс устанавливает, что «на каждый
контракт или обязательство налагается обязанность добросовестности при их
исполнении и принудительном осуществлении».
1
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Рим, 4 нояб. 1950 г. :
с изм. от 21 сент. 1970 г., 20 дек. 1971 г., 1 янв., 6 нояб. 1990 г., 11 мая 1994 г., ETS № 005
// Права человека : междунар.-правовые документы и практика их применения : в 4 т. /
сост. Е. В. Кузнецова. – Минск, 2009. – Т. 1. – С. 108–119.
60
При этом законодательство США определяет добросовестность как
«честность во всем, что касается поведения или сделки»
1
. Но С. Коломбо
отмечает, что «честность, как и добрая совесть, является категорией морали
и, таким образом, неизбежными становятся дискуссии о том, что категорию
добросовестность следует распространить в большей мере на сферы
идеологии и морали, но не права».
Однако, категория добросовестности складывалась в ходе развития
процесса познания сферы морали, но при этом, она находит свое отражение в
праве, являясь одним из средств реализации нравственных требований. На
основании современного состояния закрепления принципа добросовестности
и анализа законодательного опыта зарубежных стран можно сделать вывод о
том, что данный принцип нашел широкое применение в различных правовых
системах. Однако, подход некоторых зарубежных законодателей не видится
вполне логичным и обоснованным, поскольку принцип добросовестности для
них имеют значение общей моральной установки при исполнении
обязательства.
Соответственно существует необходимость выработки единого
понимания сущности принципа добросовестности для унификации практики
его применения при вынесении судом решений по различным делам. Таким
образом, проведенное исследование норм, содержащих требование о
соблюдении добросовестности, позволяет сделать вывод о том, что принцип
добросовестности в юридической системе имеет различное толкование,
которые можно объединить в 2 группы: 1) является обязательным
принципом, включающим субъективный и объективный элементы в праве
(Германия, Франция, Нидерланды, Италия); 2) не признается в качестве
общего правового положения (Англия).
1
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Рим, 4 нояб. 1950 г. :
с изм. от 21 сент. 1970 г., 20 дек. 1971 г., 1 янв., 6 нояб. 1990 г., 11 мая 1994 г., ETS № 005
// Права человека : междунар.-правовые документы и практика их применения : в 4 т. /
сост. Е. В. Кузнецова. – Минск, 2009. – Т. 1. – С. 108–119.
61
Таким образом, принцип добросовестности является достаточно
сильным механизмом, позволяющим дополнять и развивать право, но, как и
любое оружие в неумелых руках, может оказаться весьма опасным,
причинить большой вред стабильности гражданского оборота. Именно этот
довод зачастую приводиться, собственно говоря, противниками принципа
добросовестности, ко их не столь много, ибо мало, кто отважиться выступать
за недобросовестное поведение. Все противники выражают свое недоверие к
имеющимся в стране судьям и в целом судебной системе, считая, что вреда
от широкого судейского усмотрения будет гораздо больше, чем пользы.
Ради объективности нельзя не привести слова И. А. Покровского,
одного из самых ярких противников значительного судейского усмотрения,
сказанные им в качестве характеристики германского принципа
добросовестности при исполнении обязательств (§ 242 ГГУ) в 1917 г.: «Мы
попадем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до
полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения
совершенно субъективных и произвольных представлений о
«справедливости», «социальном идеале» и т. д. уже теперь в германской
литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на
Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки,
часто прикрывающим собою простую поверхностность и непродуманность.
уже теперь экзаменаторы свидетельствуют о том, что на кандидатских
экзаменах незнание или неспособность к юридическому мышлению охотно
маскируются апелляцией к Treu und Glauben. Временами слышится уже
прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом
составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь... И нельзя не
согласиться с тем, что допущение такого широкого простора для судейского
усмотрения было бы чудовищным «моральным харакири» со стороны закона.
Приверженцы принципа добросовестности, наоборот, не приемлют
ничего другого как его закрепление и развитие. Они считают, что судебная
62
практика, суды не станут совершенными, ошибки есть и будут всегда, но,
вместе с тем, это будет тем «инструментом», которое даст возможность
устанавливать грамотным судьям социальную справедливость в том
конкретном случае, когда буквальное прочтение и применение закона этому
абсолютно никак не способствует и даже наоборот препятствует. По моему
мнению, европейская правовая традиция однозначно выбрала последний
путь, что подтверждается достаточно многочисленной судебной практикой в
Германии и Швейцарии. Не случайно
Ф.Ю. Зеккер пишет «поскольку сегодня повсеместно признана
компетенция гражданских судов в сфере совершенствования и развития
права, постольку исчезла необходимость скрывать их участие в
правотворчестве». В подтверждение своих слов он приводит цитату из
решения Конституционного суда Германии: «К легитимным функциям суда
теперь относится и функция развития и совершенствования права,
включающая полномочия на правотворческую деятельность».
Внеся поправки в ГК РФ, отечественный законодатель принял
соответствующую доктрину, и отечественные суды, начали довольно
энергично ее применять.
3.2 Современные пути разрешения проблем применения принципов
добросовестности и справедливости
Современные юристы также не пришли к общему мнению насчет
разделения рассматриваемых категорий принципов.
Так, С.А. Иванова отмечает, что принцип справедливости как общий
принцип права воплощается в отраслевых принципах добросовестности и
разумности
1
.
1
Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости,
разумности и добросовестности в гражданском праве // Законодательство и экономика.
2005.- № 4.- С. 31.
63
Напротив, В.А. Белов, считает, что принцип добросовестности является
обобщающим по отношению к двум другим принципам - разумности и
справедливости
1
.
По мнению Д.В. Дождева, «на уровне индивидуальных поведенческих
установок и ценностных ориентаций комфортность (ориентация на
общепринятые стандарты поведения) принципам справедливости выражает
понятие добросовестности. Этот психологический аспект правового
поведения, являясь продуктом и отражением правового принципа
формального равенства и соразмерности в отношениях обмена, отражает
необходимое соучастие
Конституционно-правовое регулирование общественных отношений:
теория, методология, практика, 2018 394 субъекта правового общения в
формировании и поддержании правовых установок и принципов»
2
.
Ученый подразумевает здесь, что с точки зрения правоприменителя эти
понятия неразделимы, а справедливость представляет собой
добросовестность. Р. Гуд также включал понятие справедливость в
добросовестность, говоря, что добросовестность представляет
неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения
непредсказуемыми.
И.Г. Федин считает, что использование в правоприменительной
практике справедливости без добросовестности позволит применить лишь
рациональный подход к ситуации. В то время как, использование доброй
совести, как главенствующей идеи, позволит «задуматься над интересами и
различным статусом всех участников правоотношения с учетом специфики
каждой конкретной ситуациитем самым применив надрациональный подход,
что позволяет наиболее эффективно и качественно реализовать принцип
справедливости».
1
Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского
права // Законодательство.- 1998.- №8.
2
Федин. И.Г. Соотношение добросовестности с категориями «разумность» и
«справедливость»// Философия права.- 2017.- № 4. -С. 25.