34
ныне отрицающим обременение субъектом прямо или косвенно
признавалось.
1
На наш взгляд, специфика такой добросовестности даже не
равнозначна отношению частного к общему, она, скорее, представляет собой
лингвистический эффект, если не сказать – дефект описания частного, но
содержательно неспецифичного случая.
Добросовестность «при исполнении обязанности» – это та самая
категория, которая и во всех других случаях применяется как способ указать
на состояние неконфликтности намерений правопритязающего субъекта, ибо
абсолютно любое притязание субъекта, если тот желает придать ему
юридическое значение, никогда не может быть ничем иным, но только
правопритязанием. (Приложение 3)
Будучи ментальным стандартом правопритязания, добросовестность
является категорией состояния интереса и как таковая образует один из
важнейших, хотя и не исчерпывающий, показатель отсутствия
злоупотребления субъективным правом. Любое состояние интереса по
природе своей пребывает за областью правового регулирования; требование
добросовестности – это, кроме особо оговоренных в законе,
«квалифицированных» случаев, по умолчанию не легальный стандарт, не
адресованное участникам гражданскоправовых отношений предписание
должного поведения, но стандарт бесконфликтности интересов
правопритязающей стороны, образующий диагностически очень надежное,
хотя и не неопро-вержимое, свидетельство отсутствия в этом
правопритязании злоупотребления правом.
Между тем, как показано в ранее изданных работах, толкование п. 3 ст.
1 ГК, особенно в системе с п. 4 той же статьи, оставляет возможным понять
1
Вольфсон В.Л. Требование добросовестности «при исполнении обязанностей» и при
заверениях об обстоятельствах: мнимость и необходимость\\Юридическая мысль.- 2018. -
№ 4 (108).- С. 103-111.
35
требование добросовестности в тексте этой легальной нормы исключительно
как гражданско-правовую обязанность
1
.
Но из сделанного выше утверждения о том, что требование
«добросовестности при исполнении обязанностей», как и всякой
добросовестности, никогда не может быть обращено ни к чему иному, но
исключительно к правопритязанию, можно усмотреть еще одну ошибку
законодателя: если добросовестность при осуществлении и приобретении
прав не может быть обязанностью ввиду того, что категория
добросовестности выражает реальность, пребывающую вне области
правового воздействия, то обязанность действовать добросовестно при
исполнении обязанностей просто не имеет пред-мета: нельзя обязать к тому,
чего не существует.
Тем не менее, целесообразно было бы сделать несколько оговорок,
блокирующих истолкование как недобросовестность некоторых
юридических эффектов, возникающих при исполнении обязанностей.
Во-первых, недобросовестность обязанного субъекта, как и
недобросовестность при осуществлении права, имеет место вовсе не тогда,
когда он нарушает предписания права, в данном случае – не исполняет
вытекающую из норм позитивного права, условий договора, деликта или
любых иных оснований обязанность, в частности обязательство, реально или
же в соответствии с критериями надлежащего исполнения
2
.
В том, что описано, удастся рассмотреть лишь правонарушение, а оно
еще ничего не сказало нам о намерениях субъекта. Можно, однако, заметить,
что даже и такой, вовсе нейтральный по отношению к намерениям, акт
нередко описывается, причем в профессиональном обороте, например, на
языке судебных процессов, как «недобросовестность». Впрочем, коль скоро
1
Концепция развития гражданского законодательства России. Одобрена решением Совета
при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009 // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.
2
Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве (несколько
вопросов теории и практики) // Государство и право. – 1997. – № 6. – С. 119–121.
36
недобросовестность есть конфликтность намерений, то об обязанностях,
возникших из любых оснований, помимо тех, что представляют собой
юридическое выражение намерений субъекта, применительно к
недобросовестности не приходится говорить даже когда речь идет о
первоначальном из ныне конфликтующих намерений. Таким образом,
«недобросовестность» как неправомерное исполнение обязанностей – это
еще одно явное лингвистическое заблуждение.
Во-вторых, из того, что притязание, приводящее к постановке вопроса
о добросовестности, может быть только правопритязанием, следует, что не
появляется недобросовестности «при исполнении обязанности» и тогда,
когда действующий с нарушением обязательства, возникшего из во-левого
действия, субъект с умыслом – «намеренно» – уклоняется от реального или
надлежащего исполнения
1
. Ведь нарушение, пусть и «намеренное», никогда
не создает для действующего субъекта тех юридических последствий,
которые он хотел бы для себя создать своими намерениями, и которые,
именно в силу этого, и приводят к постановке вопроса о добросовестности;
если он не притязает на благоприятное для его положения в правоотношении
юридическое истолкование его действий, то вопрос о добросовестности как
вопрос права применительно к его положению просто не возникает: между
сторонами нет коллизии, которая могла бы востребовать исследование
действий обязанного лица на признаки недобросовестности.
Эта коллизия может возникнуть только тогда, когда обязанный субъект
ищет для себя юридических выгод в интерпретации допущенного
нарушения, т. е. – осуществляет правопритязание
2
. Ведь участвовать в
частном правоотношении – значит всегда быть носителем прав и
обязанностей, как тех и других одновременно, так и по раздельности, но
никогда нельзя остаться как без права, так и без обязанности; и потому
1
Антонов В. Ф. Принцип добросовестности в современном гражданском праве:
теоретический аспект // Законодательство и экономика. – 2016. – № 1. – С 20–24.
2
Заливин К.Ю. Добросовестность как условие реализации преимущественного права в
обязательственных отношениях. // Право и политика. – 2016. – № 9 (201).
37
несогласие субъекта с юридическими обременениями, в данном случае –
вытекающими из наличия у него обязанности, есть не что иное, как попытка
обрести право, – то, что корректно именовать правопритязанием. Когда же
субъект признает, неважно каким способом – соглашаясь ли с обращенными
к нему требованиями либо путем воздержания от exceptio или заявления
встречных требований, что обязанность не была им выполнена вовсе или
надлежаще, то речь о не-добросовестности идти не будет.
1
В-третьих, упомянутый выше лингвистический сбой наблюдается
также тогда, когда «недобросовестностью» некорректно именуется такое
отношение к исполнению этой обязанности, которое предопределило
правонарушение; причем здесь этот эффект заметнее, чем в описании факта
нарушения (что было показано выше)
2
. Возможно, это происходит под
воздействием ложного впечатления, будто здесь имеет место и конфликт
намерений, – ведь такое отношение как бы отрицает намерения субъекта
добросовестно исполнять обязанность, которую он на себя принял
3
.
Однако никакого конфликта намерений, на самом деле, здесь нет – нет,
во всяком случае, постольку, поскольку обязанный субъект, допустивший
такое отношение к своей обязанности, которое привело к ее нарушению, не
намерен и настаивать на юридически выгодном (указывающим на отсутствии
самого нарушения или его отрицательных последствий) для него объяснении
своего поведения: уже одно это последнее обстоятельство исключает
наличие намерения, способного, гипотетически, составить пару в
юридически модальной дихотомии с намерением добросовестно исполнять
обязанность.
1
Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР.
– Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. – 219 с.
2
Коновалов А.В. Принцип добросовестности в новой редакции Гражданского кодекса
Российской Федерации и в судебной практике // Право. Журнал Высшей школы
экономики. – 2016. – № 4. – С. 4–14; 8
3
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник
гражданского права. – 2006. – № 1.
38
В-четвертых, в изложении этого раздела нашей теории следует сделать
уточнение, которое также должно предупредить неверное пользование
категорией недобросовестности, но тождественно тем оговоркам, что
делались и в отношении притязания в виде намерения приобрести или
осуществить субъективное право. Речь идет о ситуациях, когда юридически
значимая недобросовестность исключается ввиду отсутствия основания, по
поводу которого возникает конфликтность намерений, причем устраняет это
основание намерение субъекта.
Настаивая на полном отсутствии какой-либо содержательной
специфики у недобросовестности «при исполнении обязанности», равно как
и всякого правопритязания, направленного на лишение противной стороны
какого-либо правового блага, мы, естественно, тем самым отрицаем и
специфику, применительно к недобросовестности «при исполнении
обязанностей», феномена юридически нейтральной недобросовестности. И
тем не менее, мы остановимся на особенностях данного типа псевдоколлизий
по той причине, что на практике конфронтация намерений относительно
оснований для гражданско-правовой обязанности, т. е. попытки отступиться
от прежде выраженного намерения признать наличие основа-ний для
таковой, неизбежно встречается чаще, нежели двурушничество относительно
оснований для субъективного права.
Итак, предшествующим (по отношению к правопритязающему)
намерением субъект может вывести из поля правовой дозволительности
основание для своего последующего правопритязания, опирающееся на
данное основание, и тем исключить постановку вопроса о юридически
значимой недобросовестности.
Таким намерением, т. е. представлением об осуществлении интереса,
применительно к признанию обязанности (и соответственно права
контрагента или третьих лиц) может быть волеизъявление в сделке или
заверение об обстоятельствах, если последнее имеет юридическое значение.
39
Если указанное намерение было именно так выражено, то юридически оно
равнозначно волевому действию по принятию на себя обязанности, что
исключает правопритязательное основание, по поводу которого могла бы
возникнуть юридически модальная конфликтность намерений, из поля
дозволительности.
Поэтому, если exceptio (оправдательное намерение) – притязание на
освобождение от обязанности или же от неблагоприятных последствий ее
неисполнения (ненадлежащего исполнения) – образует недобросовестность
при вступлении в коллизию с прежним намерением, такую обязанность или
такие последствия подтверждавшим в соответствующем условии договора,
суд должен отклонить такое exceptio не ввиду его недобросовестности, т.е.
конфликтности намерений относительно его правового основания, а из-за его
безосновательности.
То же положение возникает, когда прежнее намерение по
установлению обязанности или обременения, связанного с его
неисполнением, выражалось в виде заверений относительно исполнения
обязанности, если таковые заверения должны квалифицироваться как
«заверения об обстоятельствах» в значении ст. 431.2. Как известно,
«заверения об обстоятельствах» стали самостоятельным легальным режимом
в силу ФЗ42, т.е. с 1 июня 2015 г
1
.
В соответствии с п. 2 ст. 2 Ф342, по правоотношениям, возникшим до
его вступления в силу, он применяются к тем правам и обязанностям,
которые возникнут после дня вступления в силу. Таким образом, если
данные стороной договора заверения оказались недостоверными 1 июня 2015
г. или позднее, то намерения, выразившиеся в заверениях в значении ст.
431.2, устраняют из дозволительного поля основания правопритязательных
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2015.
– № 10. – Ст. 1412.
40
exceptiones, которые могли бы конфликтовать с предоставленными
заверениями, что исключает юридически значимую недобросовестность.
Что же касается тех заверений, отступление от которых имело место
раньше указанной даты, а также тех, которые не подпадают под семантику
ст. 431.2, – а таковы в том числе и такие заверения, недостоверность которых
не причинила последствия в виде убытков, оснований для взыскания
предусмотренной договором неустойки или отказа от договора, – то они
могут образовывать намерения, вступающие в конфликт с exceptio (как
правопритязательным намерением) относительно обстоятельства, служащего
объектом заверения и, таким образом, основанием этого exceptio.
Возможность применения к недостоверным заверениям, пребывающим
вне легального режима, ст. 431.2. по аналогии, не исключает указанное
основание из области дозволенного, а потому возникшая в отношении него
конфликтность намерений может описываться как юридически значимая
добросовестность.
Раскроем причины, по которым «заверения о намерениях» в значении
ст. 431.2, если они оказываются недостоверны, лишают основания
правопритязательное требование, т.е. выводят такое основание из режима
дозволительности, а не образуют ту недопустимую коллизию с
правопритязательным требованием, которая, в нашей теории, выступает как
юридически значимая недобросовестность. Эти соображения, в частности,
объяснят, почему обсуждаемую легальную конструкцию, несмотря на
поверхностное сходство, следует отличать от предписаний
«квалифицированной» добросовестности, т.е. требований добросовестного
поведения в определенных законом случаях.
Как и в этих предписаниях, юридически фатальным для
правопритязания оказывается предшествующее намерение, однако, точно так
же, как это происходит и при намерении, выраженном в виде заключающего
договор волеизъявления, недостоверное заверение порочит не
41
правопритязающее требование, а основание этого требования, причем так,
что выводит его за грань правовой дозволенности.
Нет никаких сомнений в том, что недостоверные заверения – наряду с
негативными последствиями для другой стороны, причиной которых они
стали, – образуют один из элементов юридического состава, служащего
основанием для одного из субъективных охранительных прав, в виде
требований о возложении ответственности, возникающих у другой стороны в
силу ст. 431.2, и, соответственно, обязанности по их исполнению у первой
стороны.
Даже на поверхностном уровне возможность применения санкций
(убытки, неустойки, расторжение договора) уже указывает на то, что имеет
место правонарушение – нарушение субъективного права. Но имеется и
более глубокое свидетельство в пользу изложенного вывода: одним из
элементов такого состава является то, что другая сторона «полагалась» (абз.
2 п. 1 ст. 431.2) на заверения. Положение, в котором субъект частного права
«полагается» на волю другого лица, на наш взгляд, неизменно
свидетельствует о достижении его интересом значения, определенного для
этого интереса его минимальной квотой, причем в данном случае, квотой
легитимированной, коль скоро выражена в легальном тексте, – что и
превращает субъективный интерес в субъективное гражданское право.
Таким образом, намерением, выраженным в недостоверных заверениях,
первая сторона лишается именно основания для возражения на эти
требования: возражение против них с указанием на то, что эти требования
будто бы лишены правовых оснований, само является юридически
безосновательным – поскольку такие основания у этих требований имеются,
и потому именно это возражение оказывается несостоятельно, а не ввиду
непримиримой конфликтности с ранее заявленным намерением, как должно
быть при юридически значимой недобросовестности.
42
Противодействие недостоверным заверениям является важнейшим
компонентом системы пресечения недобросовестных действий при
исполнении обязанностей, что, напомним снова, есть не что иное, как
обычная недобросовестность, но в форме exceptio – правопритязания на
снятие правового обременения (на уклонение от обязанности), каковая форма
по понятным причинам встречается, как отмечалось выше, чаще, чем
двурушничество относительно оснований для субъективного права.
Решение закрепить в ГК конструкцию противодействия недостоверным
заверениям в виде специального режима было ошибочным. Подробно
говорить на данную тему здесь не представится возможным, поэтому
ограничимся лишь констатацией критически значимых доводов.
Этот институт иной (и малосовместимой с российской) школы права
явно неприспособлен к описанию в системных категориях российской
доктрины – дефект, который сразу обнаруживает себя в невозможности дать
ответ в терминах российской цивилистики на вопрос о том, какого рода
обязательство (или обязанность) и на каком именно основании возникает в
силу недостоверного заверения. Предусмотренные ст. 431.2 последствия
могут возникнуть только между сторонами договора и в связи с договором,
однако договорное правоотношение, в понимании отечественной доктрины,
не может включать в себя заверения – оно содержит только обязанности
(чаще обязательственные), т.е. предписания совершить определенные
действия.
Это хорошо видно по одной из таких обязанностей, в континентальном
частном праве успешно выполняющей те функции, которые кому то
понадобилось возложить на заимствованную и чуждую конструкцию, и
потому неизменно поминаемой в критической аналитике
1
.
Речь идет об обязанности продавца или иного отчуждателя товара
передать его свободным от прав третьих лиц, установленной ст. 460, а также
1
Ведерникова К.В. Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) // Петербургский
юрист. – 2015. – № 4. – С. 51
43
отсылочными нормами (п. 2 ст. 567, п. 2 ст. 585 ГК и т.п.). Ни в каких
заверениях приобретатель не нуждается – он знает о том, что, если только он
не был уведомлен о правах третьих лиц и не согласился принять товар с
таким обременением, товар либо будет ему передан свободным от них, либо
к отчуждателю могут быть применены меры ответственности за
ненадлежащее исполнение обязательства.
Далее, необъяснимо ограниченным и несоответствующим задачам
противодействия недостоверным заверениям выглядит набор санкций,
предусмотренный ст. 431.2. Более того, убытки как следствие недостоверных
заверений и вовсе представляются нетипичным случаем. Но важнее всего то,
что, нельзя было в принципе решать проблему недостоверных заверений
путем наделения, в виде общего правила, стороны, полагавшейся на
недостоверные заверения и претерпевшей негативные последствия своего
доверия, определенными правами требования к стороне, давшей заверения;
другими словами, нельзя было делать недостоверные заверения элементом
описанного выше правового основания для применения санкций.
Нам представляется, что по природе своей недостоверные заверения
вкупе с правопритязательным exceptio – это классический и, несомненно,
очень распространенный случай недобросовестности; она, в данном случае,
заключается в коллизии эксплицитного или имплицитного намерения
стороны, давшей заверения, признавать основательность требований
стороны, полагавшейся на недостоверные заверения, о компенсации или о
минимизации негативных последствий своего доверия, и
правопритязательного exceptio против таких требований, обоснованного
стороной, давшей заверения, тем, что такие заверения не равноценны
условию договора.
Нет сомнений, что именно такое exceptio чаще всего пускается в ход
стороной, ищущей способа уклониться от подобных требований. Основание
для данного exceptio пребывает в поле дозволительности (договорного