22
рождение ребенка, являясь естественными процессами, не способны
подвергаться регулированию, в частности правовому. Однако вынашивание и
рождение суррогатной матерью ребенка потенциальных родителей означает,
что отношения, возникающие между ними, самым непосредственным
образом затрагивают право суррогатной матери на физическую
неприкосновенность как личное неимущественное право. Вступая в
технологию суррогатного материнства, суррогатная мать тем самым
реализует свое право на физическую неприкосновенность, добровольно
соглашаясь на вынашивание и рождение ребенка, являющегося для нее
биологически посторонним, в интересах потенциальных родителей. Как
указывает М.Н. Малеина, пользование и распоряжение организмом
происходит через осуществление права на физическую неприкосновенность
1
.
Важным моментом в квалификации возникающих отношений является
установление правового значения того обстоятельства, что суррогатная мать
вынашивает ребенка, развивающегося из эмбриона, полученного из
посторонних для нее половых клеток. В литературе можно встретить, на наш
взгляд, достаточно "экстремальные" взгляды по этому вопросу. Так, К.Ф.
Фаракшина относит эмбрион, имплантируемый суррогатной матери, к
объекту договора суррогатного материнства. На этом основании автором
сделан вывод о том, что правовая цель договора суррогатного материнства
созвучна правовой цели договора подряда: наличие физического результата -
"получение рожденного живого ребенка". Данная позиция является ярким
примером смешения значения интереса, которым потенциальные родители
руководствуются при вступлении в технологию суррогатного материнства, и
определения правовой цели заключения договора о суррогатном
материнстве, из чего складывается неверное представление о правах и
обязанностях лиц, возникающих из него.
1
Малеина М.Н. Статус органов, тканей, тела человека как объектов права собственности и права на
физическую неприкосновенность // Законодательство. 2003. N 11. С. 14.
23
Поскольку основанием применения юридической ответственности
является наличие правонарушения, то правомерное поведение суррогатной
матери (возможность суррогатной матери быть записанной в качестве матери
ребенка является одним из вариантов ее правомерного поведения) делает
невозможным привлечение ее за это к ответственности. Также исключается
возможность в данном случае требовать от суррогатной матери компенсации
потенциальным родителям выплат, произведенных ими в период участия в
технологии суррогатного материнства, поскольку такие выплаты основаны
на положениях заключенного между ними договора, совершая который
стороны знают или должны знать о правилах установления происхождения
детей, рожденных суррогатной матерью.
Подытоживая сказанное, можно прийти к следующим выводам:
- договор о суррогатном материнстве представляет собой яркий пример
нетипичного договора, является непоименованным договором;
- определяющим правовую цель заключения договора о суррогатном
материнстве являются встречные имущественные интересы сторон по
выплате (получению) сумм компенсаций за ограничение права суррогатной
матери на ее физическую неприкосновенность, а также иных
компенсационных выплат;
- ограничение права суррогатной матери на физическую
неприкосновенность реализуется ею исключительно добровольно;
понуждение к такому ограничению на основании договора в судебном
порядке недопустимо;
- правовой целью заключения договора о суррогатном материнстве
является предоставление содержания и иных выплат;
- регулирование отношений, вытекающих из договора о суррогатном
материнстве, осуществляется на основании общих положений об
обязательствах и договорах. Представляется, что в случае возникновения
необходимости по аналогии могут быть применены нормы об односторонне
обязывающих обязательствах.
24
Примером может быть широко применяемый в предпринимательской
практике дистрибьюторский договор, который не закреплен гражданским
законодательством и относится к категории непоименованных.
Дистрибьюторы, или дистрибьюторские фирмы - это посреднические
организации, реализующие закупленный импортный товар на территории
Российской Федерации. Данный договор чаще всего носит долгосрочный
характер, ибо направлен на длительные коммерческие связи между
дистрибьюторской фирмой - посредником и производителем товара. Если
отношения сторон имеют эксклюзивный характер, то нередко такие
договоры называют договорами на исключительную продажу товара. Другой
непоименованный договор, имеющий широкое распространение, - это
дилерский договор, то есть контракт между российскими производителями и
российскими посредниками для целей сбыта товара конкретного
производителя на территории РФ.
Какие же нормы по аналогии могут быть применены к этим договорам?
Очевидно, что оба эти договора, несмотря на некоторые различия, относятся
к посреднической модели договоров. Дистрибьюторы и дилеры действуют,
как правило, от своего имени, являясь организационно самостоятельными
субъектами предпринимательства, следовательно, возможно применение
норм агентского договора с субсидиарным применением договора комиссии.
Российские ученые А. Г. Карапетов и А. И. Савельев непоименованным
предлагают считать любой договор, «в отношении которого не
предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования,
хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном
правовом акте»
1
.
В частности, в настоящее время субъекты гражданского оборота
сталкиваются с проблемой при заключении такого востребованного, но не
урегулированного законодательно договора аутсорсинга. Полагаем, что
1
Бондаренко Н.Л. Принцип свободы договора: сущность, содержание, основания и пределы ограничения //
Актуальные проблемы гражданского права. 2016. № 2 (8). С. 8.
25
подобное отставание законодательной базы от потребностей современного
гражданского оборота представляет серьезную проблему законодательства,
тем более что появление смешанных и нетипичных договоров является одной
из основных общемировых тенденций развития современного
обязательственного права. Мы согласны с учеными в том, что «право должно
повернуться лицом к непоименованным договорам, признать неизбежность и
практическую пользу инноваций в области договорных моделей, а также
избегать искусственного затягивания действительно новых договоров в
рамки поименованных договорных моделей»
1
.
В настоящее время можно констатировать увеличение свободы
договорного регулирования, что помимо законодательных изменений
подтверждается Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»
2
. Относительно
совершенствования гражданского законодательства в сторону увеличения
свободы договора следует выделить два направления преобразований:
закрепление новых видов договоров, а также специальных договорных
конструкций и фиксацию диспозитивных норм, предоставляющих
дополнительную свободу усмотрения субъектам гражданского права
3
.
Итак, были закреплены следующие виды и разновидности договоров:
соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику
(ст. 309.1 ГК РФ), договор управления залога (ст. 356 ГК РФ), соглашение
залогодержателей об изменении старшинства залогов (п. 1 ст. 342 ГК РФ),
договор тотального залога (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ) и др. Кроме того, нашли
законодательное отражение специальные договорные конструкции,
используемые участниками гражданского оборота: рамочный договор (ст.
1
Карапетов А. Г. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы / А. Г. Карапетов, А. И.
Савельев // Вестн. Высш. Арбитражного Суда Рос. Федерации. 2012. № 4. С. 56.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // "Вестник ВАС
РФ", N 5, май, 2014.
3
Ахмедов А.Я. Развитие принципа свободы договора в условиях повышения требований к правовой
культуре субъектов гражданского права // Правовая культура. 2016. № 2 (25). С. 28.
26
429.1 ГК РФ), опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ), опционный
договор (ст. 429.3 ГК РФ), договор с исполнением по требованию или
абонентский договор (ст. 429.4 ГК РФ).
Помимо непоименованных договоров все чаще применяются так
называемые смешанные договоры, то есть договоры, сочетающие элементы
нескольких договорных видов, например, найма – продажи. Данный договор
уже признан законодателем как самостоятельный вид и закреплен в
Гражданском кодексе (ст. 501 ГК). По этому договору до перехода права
собственности к приобретателю, он считается нанимателем переданного
товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором,
что собственником пользователь станет с момента полной оплаты товара.
Несмотря на законодательное закрепление данного договора,
отсутствует его специальное регулирование, следовательно, в данном случае
будут применяться общие нормы договора купли – продажи и
имущественного найма. От смешанных договоров следует отличать
договоры, в которых применяются специальные нормы, регулирующие
именно данный вид договоров, а нормы другого договора применяются лишь
субсидиарно в случаях отсутствия специальных норм. Примером может быть
договор агентирования, к которому в субсидиарном порядке применяются
нормы договоров комиссии или поручения, в зависимости от того от своего
или чужого имени действует агент.
Таким образом, можно сделать вывод, что в области договорного права
накоплен значительный практический опыт для дальнейшего развития
договорных конструкций, соответствующих современным требованиям
имущественного оборота.
27
1.3 Свобода содержания договора
Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не
предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Например, гражданское законодательство Российской Федерации не
содержит понятия договора инвестирования и не устанавливает его предмет
и существенные условия, поэтому для квалификации правоотношений между
участниками инвестиционной деятельности необходимо применение правил
ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом
принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и
выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности
устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом
договора в целом. Если названные правила не позволяют определить
содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля
сторон с учетом цели договора (Постановление Пятнадцатого арбитражного
апелляционного суда от 12 октября 2012 г. № 15АП-11415/2012 по делу №
А32-6769/2011
1
).
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной
нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового
оборота, применимыми к отношениям сторон.
Вместе с тем свобода договора не безгранична.
Например, п. 1 ст. 463 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель
вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец
отказывается передать покупателю проданный товар, не содержит явно
выраженного запрета предусмотреть договором иное, например судебный
порядок расторжения договора по названному основанию вместо права на
односторонний отказ от его исполнения. Однако договором не может быть
полностью устранена возможность его прекращения по инициативе
покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать ему
1
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2012 N 15АП-11415/2012 по
делу N А32-6769/2011 // СПС Консультант Плюс.
28
проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон
(Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 № 16 «О свободе
договора и ее пределах»
1
).
Действующее законодательство устанавливает специальные гарантии
свободы договоров, что однозначно способствует устойчивости и
стабильности договорных отношений.
ГК РФ в первую очередь таковыми считает пять оснований, одно лишь
наличие которых ведет к признанию сделки недействительной.
Так, в ст. 179 ГК РФ установлено, что сделка может быть признана
недействительной, если она совершена под влиянием обмана либо насилия,
либо угрозы.
Общими последствиями для таких сделок, признанных судом
недействительными, является обязанность сторон возвратить все полученное
по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том
числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом,
выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его
стоимость
2
.
Одним из важнейших элементов содержания принципа свободы
договора является свобода формирования условий договора. Согласно ч. 4 ст.
421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом
или иными правовыми актами.
Практика показывает, что вопрос о достижении соглашения по
существенным условиям встает в ситуации неисполнения договора одной из
сторон, и именно эта сторона обычно и ссылается на незаключенность
договора, рассчитывая тем самым на освобождение от ответственности за
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // "Вестник ВАС
РФ", N 5, май, 2014.
2
Травина О.В. Свобода договора. Гарантии, последствия нарушения, ограничения // Право и экономика.
2014. N 5. С. 49.
29
неисполнение принятого по такому договору обязательства. Суды
вынуждены признавать такие договоры незаключенными, поскольку по
формальным основаниям соглашение по всем существенным условиям
отсутствует. Такая ситуация не способствует стабильности гражданского
оборота.
Следует признать, что во многом причины нестабильности договоров
вследствие недостижения соглашения по существенным условиям кроются
не в пороках деятельности субъектов по выработке договорных условий, а на
наш взгляд, в отсутствии четкого закрепления в законе... единых критериев
отнесения условий к существенным.
Основную проблему, связанную с неопределенностью существенных
условий договора, создает не ГК РФ, а федеральные законы, постановления
Правительства РФ и ведомственные нормативные правовые акты,
необоснованно расширяющие перечень существенных условий отдельных
договоров. Продиктовано это, скорее, просветительской задачей, которая
вкупе с не вполне ясным пониманием сущности существенных условий
договора приводит к нестабильности договоров и правовой
неопределенности в сфере предпринимательской деятельности.
Правовая регламентация вопросов, связанных с составом и даже самим
понятием существенных условий, в Гражданских кодексах Российской
Федерации не вполне совпадала. Так, в ГК 1922 г. ст. 130 предусматривала:
"Существенными во всяком случае признаются предмет договора, цена, срок,
а также все те пункты, относительно коих, по предварительному заявлению
одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение".
Однако законодательство шло по пути предоставления все большей
свободы усмотрения сторонам при определении условий договора, исключая
круг "конкретно обязательных".
Следует заметить, что ст. 160 ГК 1964 г. не выделяла особо никаких
существенных условий конкретно, ограничиваясь указанием признаков, при
30
наличии которых условие становилось существенным. В частности, в ней не
были упомянуты ни предмет, ни определенная цена, ни определенный срок.
Принятый в 1994 г. новый Гражданский кодекс РФ (ч. 1) в ст. 432 ГК
РФ указывает, что существенными являются условия о предмете договора,
условия, которые названы в законе или иных правовых актах как
существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение.
Таким образом, в ст. 432 ГК РФ законодателем используются четыре
признака, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать
соответствующее условие существенным.
Следует обратить внимание, что среди правоведов нет единого мнения
относительно обязательного перечня существенных условий.
Например, О.А. Красавчиков, деля все возможные условия договора на
существенные и несущественные, относил к числу первых "те договорные
условия, которые имеют юридическое значение, т.е. влияют на
формирование и существо правоотношения, возникающего из
соответствующего договора". В этот круг он, в частности, включал условия
относительно участников правоотношения, его предмета и цены последнего,
времени и способов исполнения договорного обязательства.
Ф.И. Гавзе полагал обязательным относить к существенным условиям
все, что конкретизирует предмет договора, другие пункты, которые важны
для установления природы договора, например, цену по договорам
возмездным, указание на безвозмездность для безвозмездных договоров и все
остальные пункты, без согласия по которым должник не может приступить к
исполнению обязательств.
С момента публикации Концепции развития гражданского
законодательства РФ в юридической науке не утихают споры, в рамках
31
которых было высказано много и положительных, и отрицательных мнений о
перспективах развития гражданского законодательства
1
.
Однако следует обратить внимание на то, что проблема единого
понимания предмета гражданско-правового договора осталась недостаточно
изученной.
Между тем и договорная, и судебная практика сталкиваются с
определенными сложностями в формулировании предмета договора. К
примеру, в судебных актах встречаются следующие формулировки: "...как
установлено судом... отказывая в удовлетворении исковых требований, суды
указали, что предметом договора аренды и соглашения о присоединении к
договору аренды является один и тот же земельный участок, доля
пользования которым установлена в соглашении"
2
; "суды пришли к выводу,
что оспариваемый договор ипотеки указанным нормам не противоречит:
предметом договора явилось недвижимое имущество, расположенное на
земельном участке, а также право аренды этого земельного участка".
Все это вызвано тем, что отсутствует хоть какое-нибудь легальное
определение предмета гражданско-правового договора, что, в свою очередь,
порождает огромное разнообразие научных и практических вариаций. В ряде
учебников по гражданскому праву фактически отказались от рассмотрения
общего понятия о предмете договора.
Из высказанных в последнее время точек зрения можно выделить
позицию профессора В.В. Витрянского, который указывает, что "предмет
договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора,
представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить
1
Витрянский В.В. Некоторые основные положения Концепции развития гражданского законодательства
Российской Федерации об обязательствах // Журнал российского права. 2010. N 1. С. 17; Толстой Ю.К. О
Концепции развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. N 1. С. 34.
2
Определение ВАС РФ от 11.05.2010 N ВАС-5319/10 по делу N А27-6312/2009-7 «В передаче дела по иску о
признании незаключенным соглашения о присоединении к договору аренды земельного участка для
пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, поскольку суд, отказывая в удовлетворении
требования, обоснованно исходил из того, что условия договора аренды и соглашения о присоединении к
нему позволяют индивидуализировать предмет договора аренды» // СПС Консультант Плюс.