32
обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их совершения)". В
то же время в учебнике гражданского права
1
по моменту заключения
договора тот же автор указывает как исключение из общего правила
ситуацию, "...когда заключается договор, требующий государственной
регистрации, к примеру, если предметом договора является земля или иное
недвижимое имущество".
В.А. Белов также в качестве предмета договора купли-продажи
называет товар, под которым понимается "любое имущество, не изъятое и не
ограниченное в обороте, имеющееся в наличии у продавца в момент
заключения договора, а также имущество, которое будет создано или
приобретено продавцом в будущем". Ю.В. Романец пишет, что "предмет
договора - это материальный объект, по поводу которого складывается
гражданское правоотношение". Таким образом, и в юридической литературе,
и на практике одновременно реализуются различные подходы, основанные
на различном понимании предмета договора.
На наш взгляд, в Гражданском кодексе РФ необходимо закрепить
положение о том, что является предметом гражданско-правового договора. К
примеру, в п. 1 ст. 432 ГК РФ ввести ч. 3, изложив ее в следующей редакции:
«В качестве предмета договора выступают объекты гражданских прав, по
поводу которых заключается договор».
Вместе с указанным выше считаем, что именно неопределенность
круга существенных условий в связи с неясностью критериев отнесения к
таковым отдельных условий в нормативных правовых актах должен был
преодолеть проект изменений ГК РФ.
Связано это с тем, что наполнение содержанием этой категории
условий будет полностью зависеть от воли правоприменителя. Однако в
новом определении указывается на то, что условия, необходимые для
договоров данного вида, признаются существенными, даже если об этом
1
Кодификация российского частного права / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; под ред.
Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008.189 с.
33
прямо не сказано в законе или в ином правовом акте. Таким образом,
необходимые условия для договоров определенного вида могут определяться
из практики делового оборота, из судебной практики или иным образом.
Особо актуальными такие изменения будут для не поименованных в
Гражданском кодексе РФ соглашений, существенные условия которых
зачастую урегулированы только общими положениями гражданского права
об обязательствах. В случае спора суды смогут определять наличие
согласованных необходимых условий для договоров этого вида, исходя из
существа складывающихся отношений и практики заключения таких
договоров.
Действующая в настоящее время редакция рассматриваемой нормы не
допускает такого толкования. Однако в судебной практике имеются случаи
определения необходимых условий для не поименованных в Гражданском
кодексе РФ договоров исходя из расширительного толкования
законодательства.
Следует обратить внимание на то, что договор как регулятор поведения
субъектов не допускает чрезмерного вмешательства государства, так как, на
наш взгляд, одной из целей реализации принципа свободы договора является
закрепление в гражданском законодательстве минимального объема
существенных условий договоров разной категории.
Специальных правил, в соответствии с которыми список существенных
условий для отдельных договоров расширяется, немного, и в первую очередь
это касается договоров, предметом которых в силу его особой социальной
значимости является недвижимое имущество (например, правила для
договора купли-продажи недвижимости, жилых помещений или договор
аренды зданий и сооружений).
34
Так как чем меньше существенных условий установлено для
конкретного договора, тем меньше вероятности признания его
незаключенным в связи с несогласованием таковых
1
.
При обсуждении вопроса о необходимости закрепления презумпции
диспозитивности норм договорного права, был поднят еще один не менее
важный вопрос о том, каким образом реализовать эту идею, то есть, как
именно закрепить эту презумпцию? Было предложено два пути решения
данной проблемы: законодательный и судебный. Законодательное
закрепление презумпции диспозитивности в ГК РФ, предполагало внесение
изменений в статью 421 ГК РФ и изложение ее в следующей редакции: «Все
нормы настоящего Кодекса, иных законов или правовых актов,
определяющие содержание договорных правоотношений сторон по
заключенному договору, предполагаются диспозитивными, если
императивность таких норм прямо не следует из закона или не вытекает из
их природы и целей законодательного регулирования. В отношении
договоров, стороной которых является потребитель, такие нормы
предполагаются исключающими возможность ухудшения положения
потребителя, если иное не следует из их текста или не вытекает из их
существа или целей законодательного регулирования»
2
.
Наличие нормативно закрепленной презумпции диспозитивности, по
нашему мнению, могло бы способствовать стабилизации судебной практики,
а также позволило бы сменить устаревшую советскую императивность
договорного права, которой по-прежнему придерживаются российские судьи,
на свободу договора и автономию воли сторон. В законодательстве ряда
зарубежных стран уже с давних пор провозглашена презумпция
диспозитивности норм договорного права. Так, в Чехии и Венгрии
1
Осмоловская Я.А. Проблема реализации принципа свободы договора при определении существенных
условий договора // Безопасность бизнеса. 2013. N 2. С. 18.
2
Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и
российском праве / Карапетов А.Г., Савельев А.И. М.: Статут, 2012. 419 с.
35
презумпция диспозитивности договорного права нашла отражение в
национальных кодифицированных актах в виде закрепления закрытого
перечня императивных норм
1
. Такой подход видится нам неэффективным,
так как законодательство перестанет быть гибким и не сможет адекватно
реагировать на постоянно изменяющиеся общественные отношения.
Среди негативных последствий законодательного закрепления
диспозитивности можно указать также на неограниченность судейского
усмотрения. Так, на практике возможно наступление случаев, когда суды
неоправданно и необоснованно будут выносить решения, ссылаясь на
презумпцию диспозитивности. В результате могут быть нарушены интересы
менее защищенной стороны в договоре или третьих лиц, а также публичные
интересы, что является крайне неблагоприятным для общества и государства.
Второй вариант решения обозначенной выше проблемы предполагает
судебное толкование норм договорного права, основанное на исходных
принципах и сущности частного права, в том числе и на презумпции
диспозитивности.
В Германии и во Франции презумпция диспозитивности договорного
права законодательно не закреплена, однако судьи при вынесении решений
изначально имеют установку на диспозитивность, и уже в зависимости от
фактических обстоятельств конкретного дела рассматривают вопрос о
возможном ее ограничении. Данный подход к проблеме закрепления
презумпции диспозитивности норм договорного права, на наш взгляд,
является наиболее приемлемым, так как при нем возможно скорое и
адекватное реагирование на социально-экономические изменения в
обществе, в связи с отсутствием надобности прибегать к трудоемкому
механизму законодательного урегулирования.
На преобладание императивного начала в гражданском праве
указывали известные цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский,
1
Евстигнеев Э.А. Законодательное закрепление презумпции дис-позитивности норм договорного права:
проблемы и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2013. № 3. С. 36.
36
которые после проведения «ревизии» норм ГК РФ выявили, что в составе
норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600
императивных и только около 200 диспозитивных норм
1
.
Принятие Постановления № 16 было расценено как провозглашение
курса на диспозитивность. Однако так ли это на самом деле? Считаем, что
нельзя с полной уверенностью утверждать, что разработчики Проекта
Постановления № 16 «О свободе договора» добились поставленной цели,
ведь теперь стало возможным признание норм, имеющих явную атрибутику
диспозитивности (оговорку «если иное не предусмотрено договором»),
императивными. ВАС РФ тем самым окончательно закрепил подход,
сложившийся в судебной практике.
Так, например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от
15.03.2012 года по делу № А43-11012/2011 статья 210 ГК РФ, определяющая,
что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества,
если иное не предусмотрено законом или договором, была определена как
императивная
2
. Так, ВАС РФ, отказавшись от формально-атрибутивной
теории толкования правовых норм и договорных условий, ненамеренно, но
сделал шаг в обратную сторону - в сторону императивности гражданского и в
том числе и договорного права.
Таким образом, насущный вопрос о презумпции императивности или
диспозитивности норм договорного права по-прежнему остался открытым.
Задумаемся, так ли необходимо провозглашать одну из названных
презумпций? И будет ли это в конечном итоге соответствовать современному
гражданскому обороту?
По данному вопросу интересной представляется идея Д.И. Степанова о
введении так называемой «интенсивности императивного и диспозитивного
1
Степанян В.Г. К вопросу об императивных и диспозитивных началах в российском договорном праве //
Актуальные проблемы экономики, социологии и права. 2017. № 2. С. 87.
2
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.03.2012 по делу № А43-11012/2011 // СПС Консультант
Плюс.
37
начала в регулировании договорных условий». Предлагается отказаться от
выделения только императивности и диспозитивности, и предусмотреть
«пограничные» зоны между ними в зависимости от субъектного состава
конкретного правоотношения
1
.
Были выделены четыре модели договорных отношений:
1. Отношения между гражданами (модель гражданин - гражданин);
2. Отношения между гражданами и профессиональными участниками,
под которыми понимаются предприниматели и юридические лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность (модель гражданин-
коммерсант);
3. Отношения между лицами, занимающимися предпринимательской
деятельностью (модель коммерсант - коммерсант);
4. Отношения между гражданами и некоммерческими организациями
(модель гражданин - НКО).
Автором было предложено закрепить презумпцию диспозитивности в
модели коммерсант - коммерсант, придерживаться презумпции наибольшей
императивности в модели гражданин - коммерсант, и исходить из
презумпции «слабой императивности» в моделях гражданин - гражданин и
гражданин - некоммерческая организация. Позиция обосновывалась тем, что
предприниматели осуществляют деятельность на свой страх и риск, и
предполагается, что они обладают определенными профессиональными
познаниями в той или иной сфере деятельности, которые позволяют им
избежать нарушения своих прав или навязывания заведомо невыгодных
договорных условий контрагентом. Поэтому необоснованным будет
ограничение автономии воли сторон в отношениях между коммерсантами.
Относительно модели гражданин - коммерсант: налицо явный диспаритет
переговорных возможностей сторон.
1
Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права: к концепции реформы общих положений
Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
2013. № 5. С. 48.
38
Закрепление презумпции наибольшей императивности в отношениях
между такими субъектами в первую очередь обусловлено необходимостью
защиты интересов слабой стороны в договоре, что является одним из
основополагающих начал гражданского права. В отношениях между
гражданами, а также между гражданами и некоммерческими организациями
в целом преобладают диспозитивные начала, так как стороны наделены
относительно равными правами и возможностями, однако императивность в
данном случае необходима в целях минимизации недобросовестного
поведения сторон и злоупотребления правом.
В этом и заключается так называемая «слабая» императивность. На
наш взгляд, в данном случае понятие «слабой» императивности и
диспозитивности становятся синонимичными, так как диспозитивность
также предполагает соблюдение сторонами договорных правоотношений
принципа добросовестности и действие определенного «анклава»
императивов, предназначение которых состоит в защите особых
общественных интересов (интересов слабой стороны, третьих лиц и
публичных интересов).
В этой связи, считаем неоправданным и на данном этапе выделение
категории «слабой» императивности в договорном праве. Она сможет
полноправно существовать только тогда, когда будут, выделены конкретные
критерии, отграничивающие ее от диспозитивности, иначе неизбежно
возникновение разногласий в определении различными судами природы
одних и тех же норм права.
Наиболее рациональным нам видится выделение двух моделей
правоотношений:
1. Отношения с участием гражданина (сюда входят модели гражданин-
гражданин, гражданин - коммерсант, гражданин - некоммерческая
организация);
2. Отношения без участия гражданина (модель коммерсант-
коммерсант).
39
В первой группе отношений преобладающим должно стать
императивное начало, что вызвано спецификой гражданина как субъекта. В
таких отношениях в любом случае будет существовать менее защищенная
сторона: в отношениях с юридическими лицами гражданин a priori является
таковой, а в отношениях между физическими лицами точно так же одно из
них будет слабой стороной. Именно императивность в данной ситуации
способна урегулировать отношения между этими участниками так, чтобы
были соблюдены основополагающие принципы договорного права, такие как
справедливость, добросовестность, а также права и интересы лиц, которые в
силу отсутствия определенных профессиональных знаний могут быть
заведомо поставлены другой стороной договора в невыгодное положение.
Предоставление неограниченной автономии воли может привести к
негативным последствиям, как для отдельных лиц, так и для развития
гражданского оборота в целом.
Во второй группе отношений, участниками которой являются лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность, необходимо
отталкиваться от презумпции диспозитивности, в чем мы полностью
разделяем точку зрения Д.И. Степанова. О слабой стороне договора здесь не
может идти речи, так как с обеих сторон в отношениях участвуют
профессиональные, «продвинутые» участники, как правило, имеющие своего
юриста или же штат юристов, представляющих их интересы на всех этапах
договорных правоотношений.
Таким образом, введение различной интенсивности императивного и
диспозитивного начала в регулирование российского договорного права,
предложенное Д.И. Степановым, хотя и предусматривает более
индивидуальный подход к каждому правоотношению с учетом особенностей
каждой стороны, но в настоящее время является только абстрактной
конструкцией, неосуществимой на практике в связи с ее недостаточной
доработкой.
40
Итак, самым эффективным в условиях сегодняшнего дня нам видится
закрепление различных презумпций в зависимости от субъектов того или
иного правоотношения, а именно, презумпции императивности в отношениях
с участием граждан и презумпции диспозитивности в отношениях между
коммерсантами.
41
Глава 2 Ограничения и пределы свободы договора
2.1 Этические критерии как основание ограничения свободы
договора
Одним из начал гражданского права является принцип свободы
договора. Законодатель раскрывает данный принцип путем перечисления тех
правомочий, которыми наделены субъекты гражданских правоотношений:
правомочия на заключение договора, на выбор модели заключаемого
договора и определение его условий.
Шершеневич Г.Ф., отмечая роль данного принципа в современном
обществе, писал: «Свобода договора, с устранением субъективных
ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной
собственности одной из главных основ современного правопорядка». При
этом автор обращает внимание на следующее: «Безграничная свобода
договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие
гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в
последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением
общественных интересов»
1
. Действительно, свобода договора не может быть
абсолютной, она ограничена определенными пределами в целях защита
интересов слабой стороны договора, кредиторов и государства (общества).
Исторический обзор проблемы ограничения свободы гражданско-
правового договора способствует анализу состояния данного вопроса на
современном этапе. В первом урегулированном правовыми нормами
рыночном хозяйстве, Римской Империи, договорные отношения за
некоторым исключением были иммунизированы от государственного
вмешательства. Однако отдельные проявления ограничения принципа
свободы договора были хорошо известны и римскому праву. Именно тогда
1
Учебник русского гражданского права. По изданию 1907 г. / Шершеневич Г.Ф. М.: Спарк, 1995. 78 с.