25
обстоятельствами, принимает решения о совершении действий с
имущественно-правовыми последствиями»
29
.
О.В. Соловьева отмечает, что стороны договора изначально имеют
противопоставленные друг другу цели, т.е. в их взаимодействии изначально
присутствует конфликт интересов, разрешение которого и удовлетворение
индивидуальных интересов сторон достигаются посредством заключения
договора и исполнения обязательств, предусмотренных в нем
30
.
Относительно свободы выбора типов договора и определения его
условий представляется необходимым отметить следующее. Согласно
положениям, ст.421 Кодекса, если договор не находится в противоречии с
законодательством РФ, то данный договор является правомерным, т.е.
должен подлежать судебной защите.
Данное направление, с точки зрения В.И. Ковалева, включает в себя
также инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение
(синтез) нескольких типов договоров в рамках единого договора, которое не
имеет самостоятельного содержания, поскольку договорный тип
определяется в соответствии с содержанием договора. Соответственно, автор
считает, что источником автономного правового регулирования в рамках
определения содержательного аспекта какого-нибудь договора является
непосредственно заключенный сторонами договор, условия которого по
общему правилу устанавливаются сторонами по их усмотрению, исходя из
содержания и целей, сложившихся между ними отношений, из собственных
интересов, потребностей и возможностей каждой стороны
31
.
Таким образом, можно сделать вывод, что в контексте определения
содержания договора принцип договорной свободы рассматривается как
почти идеальный феномен, утверждая его позицию следующим образом:
29
Уайт К. Свобода договора и ее пределы. - М.: Лига, 2015. - 98 с.
30
Соловьева О.В. Договорное право. – М.: ПРИОР, 2015. – 98 с.
31
Ковалев В.И. Свобода договора и ее пределы. - СПб.: Питер - 2016. - 75 с.
26
никто не обязан объяснять причины своих действий ( причины заключения
или отказа в заключении договора, причины выбора типа, согласованного
соглашением сторон и, соответственно, причины выбора определенных
условий соглашения) из-за независимой автономной воли стороны,
проявленной на время заключения соглашения.
Принимая во внимание определения понятия контрактов и транзакций,
О.В. Викулина делает вывод о том, что эти определения «не выдвигают
никаких требований к тем существенным условиям (критериям), соблюдение
которых необходимо для достижения предполагаемого юридического
эффекта»
32
.
Если проанализировать концепцию «свободы договора» с точки зрения
теории, не применимой к положениям Особой части Гражданского кодекса
Российской Федерации, то с позиции А. П. Панфиловой относительно
широкого применения принципа свободы договора, по-видимому, можно
согласиться, но с практической точки зрения эта позиция, на наш взгляд,
необоснованна. Таким образом, принцип свободы договора, по сути, не
является абсолютным благословением, поскольку его проявление
ограничивается пределами действующего законодательства. Поскольку
договор является надлежащим обязательным соглашением для сторон закона,
он будет признан действительным только в том случае, если положения
договора не противоречат этим нормам права.
33
.
В то же время договорное право является сферой частного права и,
соответственно, не может основываться только на обязательных
предписаниях и запретах, которые являются обязательными, поэтому
существуют юридически обязательные правовые положения, которые по
умолчанию не предусмотрены сторонами, если иное не предусмотрено
32
Викулина О.В. Свобода договора и ее пределы. – СПб.: Феникс, 2015. – 132 с.
33
Панфилова А.П. Свобода договора. – М.: Юнити, 2015. – 72 с.
27
сторонами, а также другие необязательные правила, которые отличаются тем,
что их вступление в силу требует явного согласия сторон.
Сторонником этой точки зрения являлся Т.В. Зайцева. Поскольку
понятие «диспозитивная норма» определяется отечественным
законодательством в узком смысле, то целесообразным представляется
обозначение диспозитивных и факультативных норм как нормы
дозволительной направленности
34
.
Такое же мнение разделяет МИ. Брагинский, отмечая, что
«общепринятое двухэлементное разделение норм на императивные и
диспозитивные действительно не охватывает весь правовой массив,
касающийся договоров ...»
35
.
Таким образом, основная цель действия данных норм является
поддержание баланса частных и публичных интересов.
Вместе с тем, вопрос о соотношении диспозитивных и императивных
норм права является наиболее значительным, так как считается вектором для
всей системы гражданского законодательства и права в целом. В
соответствии с п.3 ст.17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод
человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц
36
.
Так же п.2 ст.1 Кодекса декларируется, что гражданские права могут быть
ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой
это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.
34
Зайцева Т.В. Свобода договора. – М.: Высшая школа, 2014. – 64 с.
35
Брагинский М.И. Договорное право. – М.: Дельта, 2014. - 79 с.
36
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). / Консультант Плюс.
28
По нашему мнению, из положений указанных статей эксплицитно
следует, что свобода субъектов гражданских отношений, включая и
договорные отношения, и соответственно договорная свобода может быть
ограничена только законом и лишь при условии, что существует угроза
нарушения конституционных прав, свобод и законных интересов других
участников правоотношений, т.е. закон предписывает, что в отсутствие
очевидных оснований для ограничения свободы договора, она не может быть
ограничена. На это особое внимание обращают большинство ученых-
цивилистов, находящих явные противоречия между механизмами ex ante
контроля (законодательное регулирование) и судебной практикой (ex post
контроль).
Данные противоречия, по нашему мнению, соотносятся с проблемой
количественного превалирования императивных норм права над нормами
дозволительной направленности, причем данное обстоятельство
представляется скорее показателем к стремлению ограничить свободу
договора, а не к достижению эффективного функционирования рынка и
экономики. Возвращаясь к содержанию принципа свободы договора,
необходимо отметить, что свобода физических и юридических лиц
заключается в трех аспектах проявления автономии воли: в принятии
решения о заключении либо не заключении договора, в выборе контрагента и
в выборе любого типа договора. В то же время стороны обязаны соблюдать
определенные законом условия, которые именуются существенными. В
первом случае отражается принцип действия норм дозволительной
направленности, во втором - императивных норм, служащих для ограничения
принципа свободы договора
37
.
Разумно предположить, что идеальным взаимодействием между этими
нормами будет баланс между ними. Однако такая правовая модель не
37
Астафьев Ю.С. Гражданское право. – М.: Академия, 2014. – 99 с.
29
существует в природе из-за ограниченной рациональности субъектов
торговли людьми, с одной стороны, и в результате невозможности отразить в
правовой действительности все возможные виды поведения субъектов, с
другой.
Основоположниками экономической теории ограниченной
рациональности являются Г. Беккер, Р. Куттер, Т. Ален и другие.
Применение данной теории находит свое отражение в работах современных
цивилистов, например, Р.С. Бевзенко, А.Г. Карапетова, Ю.Б. Фогельсона,
который считает, что в силу ограниченной рациональности субъекты права
стремятся к удовлетворению своих потребностей, а не к их полной
максимизации.
Кроме того, следует отметить, что правовой позитивизм, основанный
на признании законом только императивных норм и, следовательно,
обеспечивает фактическое закрепление презумпции императивных норм
договорного права, характерен не только для советского периода, но и
современного российского договорного права.
Сторонниками данной точки зрения являются так же А.Г. Карапетов,
Р.С. Бевзенко. Эта особенность правового регулирования частноправовых
отношений свойственна именно для российской правовой действительности,
так как в большинстве западноевропейских законодательств, на что
указывают Хесселинк и Гарро
38
.
Таким образом, ключевым критерием для характеристики правил,
регулирующих договорные отношения между субъектами в данной области
права, является диспозитивность (свобода договора), как вектор, который
имеет «ориентацию на заполнение пробелов в контракте».
В соответствии с п.1 ст.8 Конституции РФ в Российской Федерации
гарантируются единство экономического пространства, свободное
38
Астафьев Ю.С. Гражданское право. – М.: Академия, 2014. – 103 с.
30
перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции,
свобода экономической деятельности
39
. Анализ данного пункта Конституции
позволяет сделать вывод, что в России декларируется принцип свободы
рынка, что фактически запрещает любое вмешательство государства в
рыночные отношения между субъектами, за исключением случаев, когда
наблюдаются эксплицитные нарушения основных прав, свобод и законных
интересов, о чем уже упоминалось выше. Ввиду этого, поскольку презумпция
императивности подразумевает, что в отсутствие в положениях статей
формулировки «если иное не предусмотрено соглашением сторон»,
участники правоотношений не вправе сами определять какие-либо условия,
таким образом, действует принцип «запрещено все, что прямо не
разрешено», она находится в очевидном противоречии с действующим
законодательством РФ.
Л.В. Карташева характеризуют существующую до момента принятия
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и
ее пределах» (далее Постановление № 16)
40
судебную практику как «…
парадоксальную и беспрецедентную в мировом масштабе профанацию идеи
свободы договора, тотально ограниченную огромным количеством
императивных норм (признанными таковыми «по воле слепого случая»). Так
как из диспозиции статей Конституции и ГК РФ логично вытекает реальная
возможность для закрепления общей презумпции диспозитивности
представляется возможным рассмотреть вопрос о закреплении
опровержимой презумпции свободы договора норм договорного права
41
.
39
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). / Консультант Плюс.
40
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и
ее пределах». / Гарант.
41
Карташова Л.В. Договорное право. – М.: Академия, 2016. – 73 с.
31
Сторонниками данной идеи являются А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко. В
свою очередь, необходимость введения данной презумпции в российском
договорном праве рассматривали С.А. Хохлов, О.Н. Садиков.
Относительно соотношения понятий «принцип свободы договора» и
«презумпция свободы договора» необходимо отметить следующее. В то
время как принцип свободы договора является основным началом,
обладающим свойством неопровержимости, термин «презумпция»
(«praesumptio» от лат.) определяется А.П. Умельцевым как предположение,
признаваемое достоверным, пока не будет доказано обратное, суть которого
заключается в индуктивном заключении, сделанном посредством
наблюдения, накопления фактического материала, что впоследствии
способствует выявлению той или иной презумпции с разной степенью
вероятностного характера. В исследовании автор, анализируя понятия
«принцип» и «презумпция», приводит точки зрения В.К. Бабаева, Н.Ф.
Качура, О.А. Кузнецовой. По мнению В.К. Бабаева, «…правовую
презумпцию, можно определить как закрепленное в нормах права
предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное
на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное
предшествующим опытом»
42
.
С точки зрения Дж. Пуньетти, «презумпцию следует отличать от
принципа ввиду того, что в отличие от принципа права, который является
основополагающим, руководящим началом, идеей, презумпция, как правило,
обладает свойством опровержимости»
43
.
В то же время Ю.Ф. Гордиенко считает, что принцип права может быть
сформулирован как презумптивная норма; Важно, что эта норма включает в
42
Умельцев А.П. Свобода договора и ее пределы. – М.: Прогресс, 2016. – 146 с.
43
Пуньетти Дж. Свобода договора и ее пределы. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2014. – 73 с.
32
себя признаки принципов права, отражает сущность закона или его
конкретной отрасли и распространяет его содержание на другие нормы
44
.
По нашему мнению, представляется спорным вопросом
непосредственного введения принципа диспозиции или принципа свободы
договора о правилах договорного права, поскольку принцип характеризуется
как фундаментальный принцип, который нельзя оспаривать. Поэтому
введение принципа договорной свободы норм в договорном праве может
создавать определенные трудности в вопросе квалификации и оценки
существующих норм права как на законодательном уровне, так и в
правоохранительной практике.
Наиболее целесообразным и соответствующим зарубежному опыту
является введение презумпции свободы договора, которую также называют
гибкой или опровержимой. Важно отметить, что использование терминов
«презумпция свободы договора» и общепринятого «презумпция
диспозитивности» в качестве тождественных представляется нам
целесообразным ввиду следующего. Свобода договора рассматривается как
частный случай автономии воли сторон, которая по большому счету
проявляется в отношении направлений проявления договорной свободы
субъектов. Так же, исследуя работы А.Г. Карапетова, можно прийти к
выводу, что опровержимая презумпция диспозитивности и опровержимая
презумпция свободы договора являются равнозначными понятиями.
Таким образом, в этой главе рассматривается содержание принципа
свободы договора, традиционно проявляющегося в трех направлениях: как,
правило, существует свобода заключать контракты, свобода выбора
контрагента и свобода определения договорных условий, а также свобода
заключать неназванные договоры, что является следствием свободного
определения договорных условий.
44
Гордиенко Ю.Ф. Свобода договора. – М.: Юнити, 2015. – 94 с.
33
Кроме того, следует отметить, что принцип свободы договора в
договорных законах иностранных государств выражается в формах, в
которых проявляется опровержимая презумпция свободы договора.
Принимая во внимание положения ст.8, ст.17 Конституции РФ
45
, ст.1,
ст.421 ГК РФ
46
, целесообразно предположить, что в современном договорном
праве может быть введена гибкая презумпция свободы договора.
Таким образом, свобода договора - это возможность сделать
добровольную и сознательную волю, направленную на возникновение,
изменение или прекращение гражданских правоотношений, должным
образом отражающую внутреннюю волю субъекта, в силу его интересов,
защищенных законом.
В сущности, должны быть установлены правила введения ограничений
на принцип свободы договора, не должно быть спорных моментов при
принятии решения о возможности ограничения свободы договора в
конкретном случае. Должны быть строгие требования, определяющие сферу
возможного ограничения указанного принципа, случаи предоставления
сторонам по своему усмотрению устанавливать условия договора, которые,
по их мнению, будут соответствовать правовым отношениям, в которые они
вступают.
45
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). / Консультант Плюс.
46
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // /
Консультант Плюс.
34
Глава 2. Содержание принципа свободы договора в
гражданском праве
2.1. Свобода заключения договора
Развитие гражданских правоотношений приводит к тому, что
содержание свободы договора претерпевает изменения. Об этом
свидетельствует практика правоохранительных органов.
Свобода договора рассматривается в научной литературе в различных
аспектах: как проявление конституционных принципов, как особый принцип
гражданского права, как элемент правоспособности, как субъективный
гражданский закон.
Кажется, что свобода договора должна рассматриваться как
определенная характеристика отдельного элемента гражданской
правоспособности - способность заключать контракты
47
.
В силу частноправового характера гражданских правоотношений,
основанной на автономии воли сторон в отношениях, участники гражданских
правоотношений при осуществлении гражданской правоспособности могут
решить, использовать ли их правоспособность или нет (ввести гражданско-
правовые отношения или нет) и как его реализовать. Это также относится к
другим элементам правоспособности - способности создавать юридические
лица, способность наследовать и завещать имущество и т. Д. Свобода
проявлять правоспособность является одним из методов регулирования
гражданских правоотношений.
Учитывая особую роль договоров в гражданских правоотношениях,
прежде всего, как юридические факты, порождающие эти отношения, а
также децентрализованные регуляторы отношений, свобода договора стала
одной из основных идей гражданского права, характеризующих гражданское
47
Фомин В.С. Договорное право. - СПб.: Феникс, 2016. - 54 с.