35
право, как отрасль права, позволяющая свободный доступ к гражданским
правоотношениям и свободно регулировать эти отношения.
Свободе договора посвящена ст. 421 ГК РФ.
Анализируя эту статью, исследователи выделяют три элемента свободы
договора:
1) свобода в решении вопроса заключать договор или нет;
2) свобода в выборе вида договора;
3) свобода в определении условий договора
48
.
В то же время предпринимаются попытки расширить этот список и
выделить такие независимые элементы свободы договора, как свобода
выбора контрагента по контракту, свобода выбора формы контракта, свобода
выбора места и времени договора, а также порядок его заключения, свободу
устанавливать срок действия договора, свободу передавать права по
договору и передачу долга, свободу расторгнуть договор по соглашению
сторон, свободу продлить срок действия заключенного договора на
отношения сторон, созданных до заключения договора, свободу определения
условий договора со ссылкой на приблизительные условия, свободу
заключать предварительный договор, свободу указать в контракте третье
лицо, которое будет исполнено по контракту, свободу выбора модели
консенсуального или реального контракта.
Однако кажется, что только свобода выбора контрагента по
соглашению и, возможно, свобода выбора места и порядок заключения
соглашения могут быть отнесены к элементам свободы согласия в том
смысле, который использует законодатель, а именно, в смысле свободы
заключать соглашение. В этой связи, например, свобода передачи прав по
договору и передача долга, свобода расторжения договора по соглашению
сторон, свобода распространения действия, заключенного по отношениям
48
Честикова Н.Ю. Договорное право. – М.: Просвещение, 2015. – 82 с.
36
сторон, которые были сформированы ранее к заключению договора, не
охарактеризуют вопрос о заключении договора.
Такие предлагаемые элементы свободы договора, как свобода
устанавливать срок действия договора, определяют условия договора со
ссылкой на приблизительные условия, заключают предварительный договор,
определяют в контракте третье лицо, которое должно быть исполнено по
контракту, следует отнести к свободе при определении условий контракта,
они являются лишь особыми случаями этого элемента.
Это можно сказать о свободе выбора времени для заключения
соглашения: получается, что это проявление свободы при принятии решения
о заключении соглашения или нет.
Что касается свободы выбора формы контракта, то, принимая во
внимание требования действующего законодательства, следует выразить
мнение, что стороны не могут свободно выбирать форму договора, поскольку
закон устанавливает определенные правила о какие типы форм существуют,
какие контракты должны быть заключены в простой письменной и
нотариальной форме, содержит последствия несоблюдения этих правил.
Оказывается, что свобода выбора формы контракта предоставляется только в
тех случаях, когда закон разрешает заключение договоров устно (следует
признать, что таких случаев мало)
49
.
Также необходимо относиться к свободе выбора реальной или
согласованной модели контракта получается, что такой свободы не
существует, основываясь на конструкциях реальных или консенсуальных
договоров, предусмотренных законом. Исключения составляют лишь
некоторые виды контрактов, которые в соответствии с Гражданским
кодексом могут иметь модель как реального, так и согласованного
соглашения (даже в этом случае выбор модели может зависеть от
49
Петровская Л.А. Свобода договора и ее пределы. – М.: Волтерс Клувер, 2016. – 116 с.
37
определенных условий), например, соглашение о финансировании для
присвоения денежного требования, акта дарения, хранения соглашения.
Кажется, что все элементы свободы договора могут быть
классифицированы в зависимости от функции, которую выполняет контракт:
1) элементы свободы договора, которые характеризуют договор как
основание возникновения гражданских правоотношений;
2) элементы свободы договора, характеризующие договор как
регулятор гражданских правоотношений.
В первую группу входят такие элементы свободы, как свобода при
принятии решения о заключении соглашения, свободе выбора контрагента по
соглашению. Вторая группа должна включать свободу в определении типа и
условий контракта.
Проблема ограничений свободы договора должна рассматриваться, по
крайней мере, с двух сторон. С одной стороны, следует признать, что свобода
договора не является неограниченной. Существует объективная потребность
в его ограничении в целях защиты общественных интересов, интересов
слабой стороны в соглашении, интересов кредиторов.
С другой стороны, практика показала, что суды часто формально
применяют нормы закона обязательств и тем самым необоснованно наносят
ущерб свободе договора, а также по такому принципу (официально не
провозглашенному Гражданским кодексом Российской Федерации, но
неявно содержится во многих нормах), как принцип стабильности
гражданского оборота, гражданско-правовые отношения (или частный
вариант такого принципа - стабильность гражданского договора).
В связи с этим существует практика объявления неконституционными
контрактов или определенных условий договоров незаконными в силу
несоблюдения некоторых обязательных правовых норм.
50
.
50
Гаронин А.М. Свобода договора. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2016. – 58 с.
38
Пределы договорной свободы могут быть проанализированы в
отношении отдельных элементов договорной свободы. Свобода при
принятии решения о заключении соглашения не применяется в случаях,
предусмотренных законом, в частности, когда это предусмотрено для
обязательного заключения соглашения хотя бы для одной стороны. Это
относится к публичным контрактам, заключение которых является
обязательным при осуществлении определенных видов деятельности. Более
того, признание договора как публичного можно рассматривать как
ограничение свободы при выборе контрагента по контракту, поскольку
согласно ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство
заключить такое соглашение распространяется на всех, кто просит такое
соглашение быть заключенным. Как и правила публичного договора,
реализуется обязательство заключить договор лицом, доминирующим на
рынке.
51
.
Закон также предусматривает такие случаи обязательного заключения
договора, которые могут рассматриваться одновременно как ограничения
свободы выбора типа контракта - это случаи, когда закон обязывает лицо
продавать имущество, которое не может принадлежать ему, продать акции
или доли в уставном капитале, переданные компании. В этом случае
предоставляется как обязательство заключить договор, так и обязательство
заключить договор, предусматривающий передачу права собственности
(права требования) другому лицу.
Ограничения свободы при принятии решения о заключении
соглашения и заключении которого являются правилами об обязательном
заключении договоров страхования гражданской ответственности для
51
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // /
Консультант Плюс.
39
многих организаций (владельцев автомобилей, арбитражных управляющих,
оценщиков и т. Д.).
Обязательство заключить соглашение может быть связано с тем
фактом, что сами стороны взяли на себя обязательство заключить
соглашение, например, в рамках предварительного соглашения в рамках
транспортного соглашения в рамках тендерного объявления для право
заключения договора
52
.
Толкуя ст. 421 ГК РФ буквально, в содержании свободы договора можно
выделить три составляющие: свободу заключать или не заключать договор,
свободу выбирать вид заключаемого договора (в том числе возможность
заключения смешанного или непоименованного договора), свободу
определять условия договора по своему усмотрению
53
.
Аналогичные правила приведены в ст. ул. 380 - 382 Гражданского
кодекса Республики Казахстан, ст. 390 ГК Азербайджана, ст. 437
Гражданского кодекса Армении, ст. 453 Гражданского кодекса
Таджикистана, ст. 333 Гражданского кодекса Туркменистана (правила этой
статьи более сжатые и с точки зрения юридической техники определенным
образом отличаются от отечественного коллеги), в ст. 354 Гражданского
кодекса Узбекистана.
Особого внимания заслуживает ГК Республики Беларусь, который в ст.
ст. 391 - 392 провозглашает определенным образом принцип свободы
договора, но включает в себя и правило, по которому при принятии
правового акта государством условия заключенного договора должны быть
приведены в соответствие данного правовому акту, что, безусловно, в
52
Стремоусова Е.Н. Свобода договора и ее пределы. - СПб.: Стела, 2014. - 62 с.
53
Луценко С.И. Свобода договора (толкование через волеизъявление): пределы дискреции // Современное
право. 2014. N 4.
40
основном ограничивает свободу сторон, чем нормы отечественного
законодательства, которые содержат обратную презумпцию
54
.
Согласно правовым позициям суда стороны соглашения, соблюдая все
ограничения свободы договора, могут установить и последствия его
расторжения, которые отличаются от тех, которые предусмотрены законом
55
.
Свобода договора - это возможность сделать добровольную и
преднамеренную волю, целью которой является формирование, изменение,
прекращение гражданских правоотношений, что в необходимом смысле
отражает внутреннюю волю субъекта из-за его защищенных прав.
Достаточно проблемным является на практике вопрос о толковании
непоименованных договоров.
С этой целью некоторые авторы предполагают, что было бы разумно
указать, что диспозитивные и императивные нормы закона, установленные
для названных контрактов, не применяются к неназванным контрактам, если
другое не очевидно из сути правовых отношений и целей законодательного
регулирования. С одной стороны, она могла подтвердить очевидную
презумпцию того, что неназванные контракты, как правило, подчиняются
общепринятым и императивным нормам договорного и обязательственного
права, и могут доказать судам, что искусственное «притяжение»
законодательного режима к этому договор. Именованные контракты крайне
нежелательны. С другой же стороны, она бы допустила использование
судами специальных диспозитивных и императивных норм из
законодательного регулирования близкого поименованного договора по
аналогии закона или для блокировки недобросовестного обхода закона,
54
Димитриев М.А. Принцип свободы договора (комментарий к статье 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации) // Мировой судья. 2011. N 12.
55
Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора"//Вестник
ВАС. 2014. N 8.
41
обусловив эту возможность наличием серьезных политико-правовых
оснований
56
.
С нашей точки зрения, в ст. 421 Гражданского кодекса Российской
Федерации, следует указать, что «к договору, не предусмотренному законом
или иными правовыми актами ... правила о некоторых видах договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами, не являются
приложенное».
Пункт 2 ст. 1 и ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации,
говорится, что юридические лица и граждане (физические лица) свободны в
процессе установления своих прав, обязательств на основании договора, а
также в определении различных условий договора, которые не противоречат
закону, в настоящее время нет единой интерпретации. Часто при заключении
абстрактного соглашения или соглашения, в том числе спорных положений,
стороны полагаются на свободу договора, по этой причине суды
сталкиваются с трудностями при разрешении таких споров, особенно тех,
которые возникают в отношениях с третьими лицами.
Благодаря постановлению Пленума ВАС РФ
57
есть точное определение
свободы договора, не учитывая тех случаев, где предписано императивными
нормами содержание соответствующего условия законодательства,
действующими на момент его заключения, а в некоторых случаях, когда
условие договора предусматриваем диспозитивная норма, стороны способны
своим соглашением исключить ее использование или установить условие,
которое отличается от предусмотренного в ней.
При этом в постановлении говорится, что в отношениях, которые
связаны с предпринимательской деятельностью всех сторон договора,
56
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник
ВАС РФ. 2012. N 4.
57
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС
РФ. 2014. N 5.
42
возможна большая степень договорной свободы, в отличии от отношений
предпринимателей с потребителями или же граждан между собой. Вообще
необходимо выделить направленность Постановления на защиту интересов и
прав у слабых участников рыночных отношений. К примеру, формируется
такой критерий оценки договора, как недопущение сильного нарушения
баланса интересов сторон
58
.
Согласно п. 20 Постановления Пленума ВС РФ «О применении судами
некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств» от 24 марта 2016 г. № 7
сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора
недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим
убытки. В результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным
поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть
поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в
переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть
возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по
приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи
с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (ст. 15, п. 2 ст.
393, п. 3 ст. 434.1, 1-й абз. п. 1 ст. 1064 ГК РФ).
Пункт 21 указанного постановления устанавливает, что если стороне
переговоров ее контрагентом представлена неполная или недостоверная
информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу
характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами
был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки
недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью
убытков (ст. 178 или 179 ГК РФ) либо использовать способы защиты,
58
Дегтярева А. Ограничение свободы договора или защита слабой стороны: Постановление Пленума ВАС
РФ "О свободе договора и ее пределах" // Административное право. 2014. N 2.
43
специально предусмотренные для случаев нарушения отдельных видов
обязательств, например статьями 495, 732, 804, 944 ГК РФ.
Если указанные действия контрагента по предоставлению неполной или
недостоверной информации послужили основанием для отказа стороны от
заключения договора, последняя вправе требовать возмещения убытков в
соответствии с п. 3 ст. 434.1 ГК РФ.
59
Следует отметить, что ограничение принципа свободы договора в целях
защиты прав потребителей также свойственно европейскому
законодательству.
Так, например, право отменить договор есть у европейского
потребителя, если заключение договора проходило при определенных
обстоятельствах, которые создают дополнительные для него опасности
(заключение договоров на расстоянии, заключение договоров вне помещений
предпринимателя), и в случаях заключения потребителем договора
определенного вида или типа, опасного по своему содержанию (кредитный
договор, договоры о таймшерах и долгосрочных туристических продуктах)
60
.
Следует отметить, что вопросы о применении принципа свободы
договора с участием потребителей неоднократно появлялись в судебной
практике.
Так что, как суд подчеркнул, что основания для признания спорного
кредитного договора в качестве недействительных ссылок на незаконность
взимания страховой комиссии от него не может служить в качестве основы,
поскольку условия о выплате указанной комиссии и об оплате жизни и
здоровье страхование было согласовано сторонами кредитного соглашения, и
59
Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений
Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» //
Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2016. — № 5.
60
Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и
европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. N 1.
44
обе стороны выразили желание заключить кредитное соглашение на этих
условиях.
В то же время О.А. Он не представил доказательств того, что в этом
случае принцип свободы договора не соблюдается, поскольку, если он не
согласен с этими условиями, он не лишен возможности отказаться от
страховых услуг и обратиться в другое кредитное учреждение. Ссылок на то,
что без подключения к программе страхования в заключении кредитного
договора заемщику могло быть отказано, условия оспариваемого договора не
содержат
61
.
В другом случае суд справедливо признал недействительными условия
Соглашения, связанные с страхованием жизни и заемщиками по
нетрудоспособности, поскольку г-н Ш. как нвалид группы 2 не может быть
застрахован по договору страхования в связи с условиями договора
страхования от несчастных случаев и болезни N, заключенного между ЗАО
"ФИО29" и ОАО "ФИО30".
Аргумент представителя ОАО «ПОЛНОЕ ИМЯ 31» о том, что истец
добровольно заключил Соглашение о зачислении на счет N и согласован со
всеми его условиями, не может быть учтен, поскольку включение в
кредитный договор условия об обязательстве заемщика, чтобы застраховать
его жизнь и здоровье, на самом деле является ссудой, что указывает на
злоупотребление свободой договора.
Пункт 2 ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" запрещает
обусловливать предоставление одних услуг обязательным предоставлением
других услуг. Указанный запрет является императивным, следовательно, его
нарушение в виде обязательности заключения договора страхования,
61
Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 06.08.2014 по делу N 33-8232/2014 //
СПС "КонсультантПлюс".